臺灣南投地方法院刑事-NTDM,109,簡上,69,20210128,1

臺灣南投地方法院刑事判決 109年度簡上字第69號
上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
被 告 李婉蓁


上列上訴人因被告侵占等案件，不服本院中華民國109 年8月27日109 年度投簡字第399 號號刑事簡易判決（聲請簡易判決案號：109 年度偵字第2082號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決（業務侵占部分改依通常程序自為第一審判決）如下：

主 文

原判決撤銷。

李婉蓁犯非法以電腦相關設備製作不實財產權取得紀錄得利罪，共伍罪，均處有期徒刑參月。

應執行有期徒刑柒月。

緩刑貳年，並應於緩刑期間內接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育壹場次，緩刑期間付保護管束。

被訴業務侵占部分無罪。

事 實

一、李婉蓁自民國107 年4 月某日起至109 年1 月31日止，受僱在吳擇文所經營分別址設南投縣○○鎮○○里○○路000 ○00號7-11便利商店京埔門市（下稱京埔門市○○○○鎮○○路000 號7-11便利商店京鑫門市（下稱京鑫門市）擔任店員，負責該便利商店收銀機之操作、收款及進貨補貨等工作，竟意圖為自己不法所有，基於非法以電腦相關設備製作不實財產權取得紀錄得財產上不法利益之犯意，分別為下列犯行：㈠於109 年1 月19日22時22分許，在京埔門市，利用收銀台電腦之條碼機感應其使用行動電話所下載ICASH PAY 軟體條碼進行儲值，儲值新臺幣（下同）500 元，然未實際放置500元現金至收銀機電腦內，以此不正方法製作財產權紀錄取得免付款項之不法利益500 元，致吳擇文受有財產上損害。

㈡於109 年1 月21日21時21分許，在京埔門市，利用收銀台電腦之條碼機感應其使用行動電話所下載ICASH PAY 軟體條碼進行儲值，儲值500 元，然未實際放置500 元現金至收銀機電腦內，以此不正方法製作財產權紀錄取得免付款項之不法利益500 元，致吳擇文受有財產上損害。

㈢於109 年1 月22日18時6 分許，在京埔門市，利用收銀台電腦之條碼機感應其使用行動電話所下載ICASH PAY 軟體條碼進行儲值，儲值200 元，然未實際放置200 元現金至收銀機電腦內，以此不正方法製作財產權紀錄取得免付款項之不法利益200 元，致吳擇文受有財產上損害。

㈣於109 年1 月5 日22時4 分許，在京鑫門市，利用收銀台電腦之條碼機感應其使用行動電話所下載ICASH PAY 軟體條碼進行儲值，儲值100 元，然未實際放置100 元現金至收銀機電腦內，以此不正方法製作財產權紀錄取得免付款項之不法利益100 元，致吳擇文受有財產上損害。

㈤於109 年1 月23日22時41分許，在京鑫門市，利用收銀台電腦之條碼機感應其使用行動電話所下載ICASH PAY 軟體條碼進行儲值，儲值399 元，然未實際放置399 元現金至收銀機電腦內，以此不正方法製作財產權紀錄取得免付款項之不法利益399 元，致吳擇文受有財產上損害。

嗣經吳擇文發覺後，報警處理始知上情。

二、案經吳擇文訴由南投縣政府警察局草屯分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理 由

壹、有罪部分：

一、證據能力方面：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，暨強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦應具有證據能力。

查本件以下採為判決基礎之被告李婉蓁以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟該等證據經被告表示對於證據能力無意見，同意作為本案證據（見院卷第44頁），復經本院依法踐行調查證據程序時，諭知檢察官、被告均得隨時就本案各項證據（包括證據能力）表示意見，而檢察官、被告迄言詞辯論終結前，均未對該等證據之證據能力表示異議，揆諸前揭說明，暨經審酌前揭證據之取得，無違法取證或其他瑕疵，以之為本案證據堪為適當等情，本院認該等證據均有證據能力。

㈡次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4 定有明文。

本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告李婉蓁於警詢、偵訊及本院準備程序及審理時均坦承不諱（警卷第1 至7 頁、偵卷第6 頁、院卷第43頁、第103 至104 頁），核與告訴人即證人（下稱告訴人）吳擇文於警詢及本院審理時之證述（見警卷第8 至11頁、第94至101 頁）相符，並有南投縣政府警察局草屯分局豐城派出所受理刑案監視器畫面照片及代收明細表各1 份在卷可證（見警卷第12至26頁），足見被告之自白與事實相符。

是被告上開犯行，實堪認定，本案事證明確，應依法論科。

三、論罪科刑：㈠按刑法第339條之3 之罪，以不正方法對於電腦或相關設備輸入虛偽資料或不正指令，為其構成要件，而所謂不正方法輸入虛偽資料或不正指令，係指在正常使用電腦或其相關設備之範圍內，輸入該電腦或相關設備者不願接納的指令或資料而言，亦包含行為人無權使用或逾越授權範圍使用電腦或相關設備之情形（最高法院101 年度台上字第4426號判決意旨參照）。

本案告訴人固授權被告工作期間具有合法使用收銀機電腦，惟未許可被告得將未收取款項之儲值資料輸入收銀機電腦之事宜，則被告逾越授權範圍，擅自將未實際收取款項之儲值資料輸入收銀機電腦，以此不正方式製作財產權取得紀錄，而取得上開不法利益，核其上開所為，均係犯刑法第339條之3第2項之非法以電腦相關設備製作不實財產權取得紀錄得利罪。

㈡被告前揭5次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢爰審酌被告正值青年，貪圖小利，未盡忠職守，利用職務之便，以收銀機電腦設備輸入虛偽儲值資料，詐取共1699元之不法利益，價值觀念偏差，惟考量被告於犯罪後始終坦承犯行，且已償還全部款項予告訴人，補足告訴人之損失，業據告訴人於本院審理時證述（見院卷第106 頁）甚明，兼衡被告本件犯罪動機、目的、手段、犯罪所生危害及犯罪情節等一切情形，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

㈣被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參。

其雖因一時失慮，致罹刑章，惟於犯罪後，坦承犯行，並已賠償告訴人，業經本院敘明如前，堪認被告於犯罪後深具悔意，其經此偵查、審判程序及罪刑宣告之教訓後，當知所警惕，而無再犯之虞。

本院因認被告所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑2 年。

惟被告所為犯行，其法治觀念實有不足，為建立被告正確之法治觀念，使其於緩刑期內能深知警惕，避免再度犯罪，爰併依刑法第74條第2項第8款規定，諭知被告於緩刑期內接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育1 場次，暨依刑法第93條第1項第2款規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束，期能使被告於法治教育過程及保護管束期間，培養正確法治觀念，並深自惕勵。

此外，倘被告未履行前開負擔情節重大，足認所宣告緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得另依刑法第75條之1第1項第4款規定聲請撤銷本案緩刑宣告。

㈤另被告犯非法利用電腦製作不實財產權取得紀錄得利1699元，固為其本案犯罪所得，本應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，惟被告業已賠償告訴人，已如前述，是以，倘再沒收或追徵上開犯罪所得，實有過苛之虞，爰依刑法第38條之1第5項、第38條之2第2項規定，對於本件犯罪所得，不予以沒收或追徵，附此敘明。

貳、無罪部分

一、公訴意旨略以：被告意圖為自己不法所有之犯意，利用職務之便，而以變易持有為所有之方式，於109 年1 月16日21時31分許，在京埔門市領取自己網購之包裹，並未將包裹之貨款1700元放置收銀機內，以此方式侵占得手。

因認被告另涉有刑法第336條第2項業務侵占罪嫌。

二、按刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。

所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院96年度台上字第5251號、97年度台上字第4819號判決意旨參照）。

另按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

再不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

且認定不利於被告之事實須依積極證據，縱令被告否認犯罪事實所持之辯解不能成立，惟若積極證據不足為不利於被告事實之認定時，仍應為有利於被告之認定；

另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。

又按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例要旨參照）。

三、公訴意旨認被告涉有此部分犯行，係以被告警詢、偵訊中之自白、告訴人於警詢之證述及監視器畫面照片及代收明細表為主要論據。

四、訊據被告於本院審理時否認有何業務侵占犯行，辯稱：我有放領取包裹應付之貨款1700元，當時有多筆交易，錢總共1萬1000多元，我放了1 萬2000元進去，我有繳機車貸款、貨款，我有分期購買兩部機車，一部車牌為MRB-9233號、另外一部車牌MYT-7700號，109 年1 月16日我同時繳納這兩筆貸款，加上超商繳納貸款15元的手續費，再加上2 筆貨款2500元及1700元，合計為1 萬1179元，而當天我確實有放1萬2千元進收銀機，並取回821 元找零等語（見院卷第65至68頁）。

經查，被告於警詢中供稱：京埔超商109 年1 月16日21時31分的業務侵占這筆，我沒有侵占貨款，我有如實繳交貨款。

其他5 筆侵占我確實有刷條碼儲值ICASH PAY ，沒有投錢入收銀機等語（見警卷第5 頁），核與被告於偵訊中供稱：（問：【提示】警詢筆錄是否有按照你的陳述記載？）有；

（問：吳擇文表示你侵占京埔門市4 次、京鑫門市2 次共3399元？）是，我已經賠償他4300元了，我知道錯了，請庭上從輕量刑等語（見偵卷第6 頁）不符，是被告前後供述不一，其於偵查中自白是否為真，並非無疑。

又經本院勘驗被告所持用行動電話，被告確於109 年1 月16日繳交2 筆分別為3125元、3824元之機車貸款款項乙情，有勘驗筆錄及擷取照片1 份（見院卷第67至68頁、第71至81頁）在卷可憑。

而被告自109 年1 月16日21時30分11秒起至同日21時33分1 秒許止，在京埔門市內，曾拿1 大1 小2 包裹及其使用行動電話使用收銀機刷電腦條碼，並從其皮包內拿出千元鈔12張、50元硬幣1 枚、10元硬幣共3 枚，放置於收銀臺內，並自收銀臺內取出百元鈔4 張、5 百元鈔1 張及1 元硬幣1 枚等情，經本院勘驗檔案名稱：「京埔門市第一筆」屬實，有勘驗筆錄及擷取照片1 份在卷可憑（見院卷第94至96頁、第111 至119 頁），核與被告上開所辯相符，足認被告於109 年1 月16日21時31分許，在京埔門市領取自己網購之包裹，確有將貨款1700元放置收銀機內甚明。

況告訴人吳擇文於本院審理時證稱：我之所以發現被告侵占這些款項，是因為之前公司要求我們要去觀察店員值勤時有無符合服務規範，後來我在看監視器的時候，發現被告有執行ICASH PAY 加值時，但沒有把錢放進收銀機之情形；

109 年1 月16日短少的金額我會認為與被告有關，是因為被告當天有站班，而1700元的包裹是16日21時31分所領取，從監視器畫面來看，可知當時領取包裹的是被告，所以我才會認為短少金額就是被告領取1700元包裹未付款所致等語（見院卷第97至101 頁）。

是告訴人僅係因被告曾有上開未付款前例，進而臆測被告於109 年1月16日當班時，領取包裹未付款。

是難以告訴人之證述，遽認被告確有侵占上開貨款甚明。

五、綜上所述，本院認依檢察官所提之證據，尚不足以使本院確信被告有此部分被訴業務侵占之犯行，是揆諸前揭說明，且本於無罪推定、「罪證有疑，利於被告」之原則，應認不能證明被告犯罪，而應就此部分為被告無罪之諭知。

參、撤銷原審判決之理由

一、原審認被告罪證明確予以論罪科刑，固非無見。惟按刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，易科罰金。」

被告所犯刑法刑法第339條之3第2項之非法以電腦相關設備製作不實財產權取得紀錄得利罪之法定刑為7 年以下有期徒刑之罪，與刑法第41條第1項前段所定受6 月以下有期徒刑或拘役之宣告得易科罰金者，前提需為「最重本刑5 年以下有期徒刑之罪」不符，屬不得易科罰金之罪。

從而原判決就此部分均諭知易科罰金折算標準，於法即有未合。

是檢察官據此上訴指摘原判決主文諭知易科罰金折算標準不當，為有理由，應由本院將該部分撤銷改判。

另被告所涉業務侵占之犯行，業經本院認定如上貳、無罪部分，故原審論以被告此部分業務侵占之犯行，自有未洽，自應由本院將原判決撤銷改判。

二、按檢察官聲請簡易判決處刑之案件，經法院認為有第451條之1第4項但書之情形者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第452條定有明文。

又對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第三編第一章及第二章之規定。

管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。

其認案件有刑事訴訟法第452條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14項亦規定詳盡。

本件被告所犯業務侵占罪，既經本院判處無罪，而有刑事訴訟法第451條之1第4項但書第3款之情形，故依前揭規定，應由本院合議庭逕依通常程序審理後，自為第一審判決，檢察官及被告如不服此部分之判決，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院提起上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第452條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官王元隆聲請簡易判決處刑、提起上訴，檢察官劉景仁到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 1 月 28 日
刑事第三庭 審判長法 官 楊國煜
法 官 羅子俞
法 官 何玉鳳
以上正本與原本無異。
無罪部分，檢察官得上訴，檢察官如不服本判決應於收受送達後20 日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
其餘部分被告不得上訴。
書記官 廖健雄
中 華 民 國 110 年 1 月 28 日
所犯法條
中華民國刑法第339條之3
（違法製作財產權紀錄取得他人之物之處罰）
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法將虛偽資料或不正指令輸入電腦或其相關設備，製作財產權之得喪、變更紀錄，而取得他人之財產者，處 7 年以下有期徒刑，得併科 70 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。