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臺灣南投地方法院刑事判決 109年度訴字第170號
公 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
被 告 鄒金龍
指定辯護人 本院公設辯護人許定國
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第5080號），本院判決如下：
主 文
鄒金龍犯如附表一論罪科刑及沒收欄所示之罪，各處如附表一論罪科刑及沒收欄所示之刑及沒收。
應執行有期徒刑捌年。
沒收部分併執行之。
事 實
一、鄒金龍明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款款規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於附表一所示之時間、地點，以附表一所示之聯絡方式，販賣第一級毒品海洛因與劉政德（販賣第一級毒品海洛因之時間、地點、聯絡方式、毒品價量、種類、販賣所得等情均詳如附表一所示）。
嗣因劉政德另涉違反毒品危害防制條例案件，經臺灣南投地方檢察署檢察官循線追查，始查悉上情。
二、案經南投縣政府警察局竹山分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。
立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。
惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；
或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
嗣最高法院104 年第3次刑事庭決議認本條之適用並不以「不符前四條之規定」為要件，惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5 之規定認定有證據能力。
本案下列引用之供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院認其作成之情形並無違反法定程序取得或不當情形，經審酌後認為適當，應認於本案有證據能力。
二、本案以下引用之非供述證據，均依法定程序製作、取得，與本案具有關聯性，業經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執該等證據之證據能力，亦查無依法應排除其證據能力之情形，均具證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、如附表一所示販賣第一級毒品海洛因之犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理中坦承不諱，核與證人劉政德於警詢及偵查中之證述情節相符（參見警卷第6 頁至9 頁，偵卷第22頁至23頁、第28頁至30頁、第36頁至40頁、第44頁至46頁、第79頁至80頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表1 份、劉政德之手機LINE對話紀錄擷取照片21張、劉政德指認交易地點照片6 張、本院108 年8 月27日投院明刑群108 訴189 字第12836 號函檢附本院訊問筆錄1 份、南投縣政府警察局竹山分局員警職務報告書1 份、本院108 年聲監續字第280 、283 號通訊監察書及電話附表各1 份、門號0000000000號通訊監察譯文1 份在卷可稽（見警卷第10頁至25頁，偵卷第27頁至31頁、第57頁至64頁）。
足認被告之自白與事實相符而可採信。
二、另有關本件被告各次販賣毒品金額部分，檢察官認被告每次販賣金額主要以證人劉政德所述為唯一依據，而證人劉政德雖於警詢及偵查中均證稱每次向被告購買毒品之金額為新臺幣（下同）4000元，惟證人劉政德亦於最後一次偵訊中證稱因距離案發時間已久，很多詳情均已記不得等語（參見偵卷第79頁至80頁），則證人劉政德有關被告販毒金額之證述，已有疑義，另參酌被告於偵查及審理中均一致供稱每次販賣金額僅有1000元，則依「罪證有疑，利於被告」之原則，本件被告如附表一各次販賣毒品之金額，自應為有利被告之認定即各次均為1000元，附此敘明。
三、按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（參照最高法院93年度台上字第1651號判決）。
復衡諸我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。
本件被告與附表一所示之購毒者劉政德並非至親，被告竟甘冒遭到查緝判處重刑之危險，將第一級毒品海洛因販賣並交付與購毒者證人劉政德，並收取對價，顯見如附表一所示之販賣第一級毒品等犯行對被告，均屬有利可圖始願為之，堪認被告如附表一所示販賣第一級毒品海洛因之犯行，被告皆有從中獲利之意圖甚明。
四、綜上，本件事證明確，被告犯行均堪以認定，應依法論罪科刑。
參、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。
但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。
本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。
刑法第2條第1項、第11條前段分別定有明文。
比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。
本案被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項及第17條第2項於民國109 年1 月15日修正公布、並自同年7 月15日起施行生效。
修正前毒品危害防制條例第4條第1項及第17條第2項分別規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。」
、「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」
，業經分別修正為「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金。」
、「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」
，其中，毒品危害防制條例第4條第1項法定刑罰金部分由「2 千萬元以下」修正為「3 千萬元以下」，同條例第17條第2項之減輕原因由「偵查及審判中均自白」修正為「偵查及『歷次』審判中均自白」，涉及科刑規範及減輕原因之變更，是有新舊法比較之必要，而經比較結果，修正後之規定均未較有利於被告，本案自應整體適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項及第17條第2項之規定。
㈡核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；
而被告各次為販賣第一級毒品而持有第一級毒品之低度行為，為各該販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告所犯上開各罪間，犯意各自有別、行為互有不同，應予分別論罪，合併處罰。
㈣按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。
修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。
其所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。
其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。
此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同（最高法院100 年度台上字第36 92號裁判要旨參照）。
查被告於偵訊、本院準備程序及審理時，對於本案各罪之犯罪事實均坦承不諱，已如前述，自應均依上開規定減輕其刑。
㈤刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。
刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。
查辯護人為被告辯護：本案各罪不無情輕法重、犯罪情狀可以憫恕之情形，請依刑法第59條規定遞予減輕刑度。
而以：1.販賣第一級毒品之法定刑為「處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，而同為販賣第一級毒品者，其之原因動機不一，犯罪情節亦未盡同，有為大盤毒梟販賣鉅量者，復有小盤毒販零賣少量者，危害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑」，縱依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，仍為20年以下15年以上有期徒刑，實不可謂不重。
於此情形，倘依其情狀處以7 年6 月以上有期徒刑，足以懲儆，並且可達防衛社會之目的，尚非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，斟酌至當，符合比例原則。
本案販賣第一級毒品各罪，犯罪所得不多、獲利亦非豐厚，應係施用毒品者彼此間互通有無，所生危害有限、情節尚非重大，倘若科以法定最低刑度15年有期徒刑（依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後），猷嫌過重，客觀上足以引起一般人之同情，難認罪刑相當，犯罪情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條規定就本案販賣第一級毒品各罪酌量減輕其刑，並依法遞減之。
㈥爰審酌被告已有多次施用毒品之前案紀錄，有上開前案紀錄表在案足佐，仍不知警惕，而其知悉第一級毒品海洛因危害身體健康甚鉅、影響社會治安非淺，竟然無視毒品對於人體健康之戕害、國家對於毒品犯罪之禁令，先後販賣海洛因，行為實有可議，兼衡其犯後坦承全部犯行、尚見悔意，販賣之毒品數量不多，且販賣所得非鉅、均係施用毒品者彼此間互通有無，各次犯罪情節非重、犯罪之動機、目的、所生之危害，及其國中肄業之智識程度、家中尚有母親同住，未婚且經濟狀況勉持之生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一論罪科刑及沒收欄所示之刑，並於主文處定其應執行之刑。
㈦沒收⒈未扣案如附表二所示之物（由本院108 年度重訴字第12號案件另案扣押），係被告用以聯繫如附表一之販賣第一級毒品所用，業據被告供承在卷（參見本院卷第97頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項之規定，宣告沒收，另應依刑法第38條第4項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，並分別於各該罪刑主刑項下諭知。
⒉另被告就附表一編號1 至3 事實之犯罪所得各為1000元，另附表一編號4 之部分，證人劉政德雖有交付毒品價金1000元與被告，惟事後因毒品品質不佳，證人劉政德又向被告要求退還1000元等情，業經被告供述及證人劉政德證述明確（參見偵卷第10頁至11頁、第73頁至74頁、第79頁至80頁，本院卷第97頁至98頁），故被告就附表一編號4 之販賣毒品部分，自無犯罪所得，則被告本案實際犯罪所得應僅3000元，均未扣案，應均依刑法38條之1第1項規定沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，並分別於各該主刑項下諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林孟賢提起公訴，檢察官張弘昌到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 11 月 30 日
臺灣南投地方法院刑事第三庭
審判長法 官 楊國煜
法 官 劉彥宏
法 官 羅子俞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，（均須按他造當事人之數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳瓊英
中 華 民 國 109 年 11 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條（修正前）
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第17條（修正前）
犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。
附表一：
┌──┬────────────────┬─────────────┬─────┐
│編號│犯罪事實 │論罪科刑及沒收 │備註 │
├──┼────────────────┼─────────────┼─────┤
│1 │鄒金龍意圖營利，基於販賣第一級毒│鄒金龍販賣第一級毒品，處有│即起訴書附│
│ │品海洛因之犯意，先於民國108 年7 │期徒刑柒年捌月。未扣案如附│表編號1 │
│ │月8 日15時57分起至16時50分許，以│表二所示之物、販賣第一級毒│ │
│ │附表二所示手機之通訊軟體LINE與劉│品所得新臺幣壹仟元均沒收，│ │
│ │政德聯絡後，於同日17時許，在臺中│於全部或一部不能沒收或不宜│ │
│ │市大里區竹仔坑營區附近，以1000元│執行沒收時，追徵其價額。 │ │
│ │之價格，販賣重量不詳之海洛因1 小│ │ │
│ │包與劉政德，劉政德並交付1000元現│ │ │
│ │金與鄒金龍。 │ │ │
├──┼────────────────┼─────────────┼─────┤
│2 │鄒金龍意圖營利，基於販賣第一級毒│鄒金龍販賣第一級毒品，處有│即起訴書附│
│ │品海洛因之犯意，先於108 年7 月13│期徒刑柒年捌月。未扣案如附│表編號2 │
│ │日8 時18分起至11時55分許，以附表│表二所示之物、販賣第一級毒│ │
│ │二所示手機之通訊軟體LINE與劉政德│品所得新臺幣壹仟元均沒收，│ │
│ │聯絡後，於同日12時11分許，在南投│於全部或一部不能沒收或不宜│ │
│ │縣○○鎮○道○號南投交流道228 公│執行沒收時，追徵其價額。 │ │
│ │里處，以1000元之價格，販賣重量不│ │ │
│ │詳之海洛因1 小包與劉政德，劉政德│ │ │
│ │並交付1000元現金與鄒金龍。 │ │ │
├──┼────────────────┼─────────────┼─────┤
│3 │鄒金龍意圖營利，基於販賣第一級毒│鄒金龍販賣第一級毒品，處有│即起訴書附│
│ │品海洛因之犯意，先於108 年7 月14│期徒刑柒年捌月。未扣案如附│表編號3 │
│ │日7 時2 分至14分許，以附表二所示│表二所示之物、販賣第一級毒│ │
│ │手機之通訊軟體LINE與劉政德聯絡後│品所得新臺幣壹仟元均沒收，│ │
│ │，於同日7 時44分許，在南投縣○○○○○○○○○○○○○○○○○ ○
○ ○鎮○道○號南投交流道228 公里處，│執行沒收時，追徵其價額。 │ │
│ │以1000元之價格，販賣重量不詳之海│ │ │
│ │洛因1 小包與劉政德，劉政德並交付│ │ │
│ │1000元現金與鄒金龍。 │ │ │
├──┼────────────────┼─────────────┼─────┤
│4 │鄒金龍意圖營利，基於販賣第一級毒│鄒金龍販賣第一級毒品，處有│即起訴書附│
│ │品海洛因之犯意，先於108 年7 月20│期徒刑柒年柒月。未扣案如附│表編號4 │
│ │日1 時26分至3 時59分許，以附表二│表二所示之物沒收，於全部或│ │
│ │所示手機之通訊軟體LINE與劉政德聯│一部不能沒收或不宜執行沒收│ │
│ │絡後，於同日4 時2 分許，在臺中市│時，追徵其價額。 │ │
│ │大里區文心南路與德芳南路交岔路口│ │ │
│ │，以1000元之價格，販賣重量不詳之│ │ │
│ │海洛因1 小包與劉政德，劉政德並交│ │ │
│ │付1000元現金與鄒金龍。惟劉政德事│ │ │
│ │後因毒品品質不佳要求退款，鄒金龍│ │ │
│ │乃將1000元返還劉政德。 │ │ │
└──┴────────────────┴─────────────┴─────┘
附表二：
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│編號│物品名稱 │數量 │扣案與否│
├──┼─────────────────────┼───┼────┤
│1 │HUAWEI牌手機（內插置門號0000000000號、0968│1支 │未扣案 │
│ │259678號之SIM卡各1張） │ │ │
└──┴─────────────────────┴───┴────┘
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