臺灣南投地方法院刑事-NTDM,110,訴,190,20220224,1

臺灣南投地方法院刑事判決
110年度訴字第190號
公 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
被 告 陳建富


選任辯護人 張淑琪律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第1431號、110年度偵字第1536號），本院判決如下：

主 文

陳建富共同意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑貳年。

緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向國庫支付新臺幣拾伍萬元暨於緩刑期內接受受理執行之地方檢察署所指定之法治教育參場次。

扣案之毒咖啡包玖佰玖拾壹包（含包裝袋玖佰玖拾壹只），均沒收之。

事 實

一、陳建富明知4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、硝西泮（耐妥眠，Nitrazepam）分別係毒品危害防制條例所定之第三級毒品、第四級毒品，不得持有純質淨重5公克以上或販賣，竟於民國109年1月間某日，在臺中市某處，以新臺幣（下同）20萬元之代價購得內摻有上開毒品之毒咖啡包2大箱（共1000包）後，竟與游勝恒（另經本院以109年度訴字第150號判決判處有有期徒刑壹年肆月，緩刑叁年）基於意圖販賣而持有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮之犯意聯絡，於109年4月12日下午5時50分許，在南投縣埔里鎮八德路之雅虎釣蝦場正對面之檳榔攤後方，共同議定由游勝恒以每1包毒咖啡包600元之價格出售，游勝恒可從中獲得200元之報酬，並由陳建富將上開毒咖啡包交付游勝恒持有且放置於游勝恒位於埔里鎮成功路21號住處。

次日，游勝恒丟棄其中5包破損之毒咖啡包，自己施用其中1包毒咖啡包、並拿回給陳建富其中3包毒咖啡包。

嗣經警於109年4月14日上午6時5分許，持另案搜索票至游勝恒之上開住處執行搜索，目視所及發現前述毒咖啡包，當場扣得含有4-甲基甲基卡西酮、硝西泮之毒咖啡包共991包（4-甲基甲基卡西酮總純質淨重224.2054公克；

硝西泮純度低於1%，不予計算純質淨重），而循線查悉上情。

二、案經南投縣政府警察局埔里分局報告暨臺灣南投地方檢察署檢察官簽分偵查後起訴。

理 由

一、證據能力方面： ㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

以下採為判決基礎之被告陳建富以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟該等證據經被告及其辯護人均表示對於證據能力無意見，同意作為本案證據（見院卷【各卷宗簡稱詳附件之卷宗對照表所示，以下卷宗出處均以簡稱代之】第79頁），復經本院依法踐行調查證據程序時，諭知檢察官、被告及其辯護人均得隨時就本案各項證據（包括證據能力）表示意見，而檢察官、被告及其辯護人迄言詞辯論終結前，均未對該等證據之證據能力表示異議，揆諸前揭說明，暨經審酌前揭證據之取得，無違法取證或其他瑕疵，以之為本案證據堪為適當等情，本院認該等證據均有證據能力。

㈡本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，且檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由： ㈠上揭事實，業據被告於偵訊、本院準備程序及審理時（見偵三卷第11頁、院卷第78頁、第116頁）均坦承不諱，核與另案被告即證人（下稱另案被告）游勝恒於警詢、偵訊、另案審理時證述大致相符(見警一卷第2至11頁、警二卷第17至22頁、偵一卷第10至12頁、偵四卷第15至20頁、第31至33頁、第40至42頁、第355至359頁、另案院卷第25至30頁、第103至114頁、第163至166頁、第211至241頁、第283至299頁)，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、監視器影像翻拍截圖、毒品上手聯絡資料手機螢幕截圖、本院核發之109年聲搜字第140號搜索票、南投縣政府警察局埔里分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、數位證物勘察採證同意書、自願同意受採證證物一覽表、南投縣○○○○○○里○○○○○○○○○號與真實姓名對照表、毒品試劑篩驗蒐證照片、採驗同意書、南投縣○○○○○○里○○○○○○○○○○○○○號對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1090400196號鑑驗書、衛生福利部草屯療養院草療鑑字0000000000號鑑驗書、門號0000-000000號及0000-000000號查詢單、另案被告游勝恒持用之手機螢幕翻拍照片及毒品交易地點照片、監視器翻拍照片、警員偵查報告、個人戶籍資料查詢結果、被告陳建富同意搜索書、南投縣政府警察局埔里分局搜索扣押筆錄、南投縣政府警察局拉曼光譜儀檢測初篩報告翻拍照片、衛生福利部草屯療養院快速篩查報告翻拍照片、警員職務報告及毒品初篩照片、臺灣南投地方檢察署辦案公務電話紀錄表、警員搜索現場照片、證物入庫照片、臺灣南投地方檢察署檢察官勘驗筆錄、南投縣政府警察局數位證物勘查報告、內政部警政署刑事警察局109年6月5日刑紋字第1090057588號鑑定書及扣案毒品咖啡包照片各1份(見警一卷第29至50頁、第53至61頁、第64至66頁、第68至70頁、警二卷第45至55頁、偵一卷第21至30頁、第39至40頁、第51至54頁、偵四卷第22至29頁、第68至71頁、第126頁、第128至226頁、第229至234頁、第279至320頁）在卷可證，足認被告之自白與事實相符，得予採信。

㈡按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪與意圖販賣而持有毒品罪，行為人持有毒品之目的，均在於販賣，故主觀上均須具有營利意圖，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣而繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，如行為人所持有之毒品已經進而賣出交付，其意圖販賣而持有毒品之低度行為應為較高度之販賣行為所吸收，而僅從較高度之販賣毒品罪處罰，該意圖販賣而持有毒品之低度行為已被吸收而不另論罪(最高法院111年度台上字第452號判決可參）。

然查被告業已自承：我跟游勝恒說如果有人問他有沒有咖啡包在販賣的話，再請游勝恒轉告我，我同意之後再由他販賣；

我跟游勝恒說看他要賣多少錢都可以，但他每賣出一包要給我350元至400元的金錢，我每包的成本200元等語（見偵三卷第11頁）。

又衡以扣案咖啡包高達991包，且被告不將之藏在便於自己取用之處所，竟交付予關係不熟之另案被告游勝恒，而不懼怕遭到舉發，著實迥異於一般毒品施用者之習性等情，堪認被告轉交另案被告游勝恒持有上開毒品有意圖販賣與他人甚明，惟依卷內資料，尚難認有何證據足資認定被告或另案被告游勝恒就上開毒品已有向外求售或找到買家提供看貨、議價等買賣毒品之要約或意思合致，揆諸前揭說明，被告本件犯行，僅該當意圖販賣而持有毒品，尚未達著手販賣之程度，應堪認定。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告之犯行可以認定，應予依法論罪科刑。

三、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

被告為本案犯行後，前於109年1月15日修正公布之毒品危害防制條例，於同年7月15日開始施行，茲就與本案相關部分，說明如下：⒈毒品危害防制條例雖修正增定第9條第3項：「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1」，然本項係屬另一獨立之犯罪型態，依刑法第1條所定之「罪刑法定原則」及「法律不溯及既往原則」，本案被告意圖販賣而持有混合摻有前開第三級、第四級毒品成分咖啡包之犯行，自不適用其行為後增訂之毒品危害防制條例第9條第3項規定論處。

⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定犯意圖販賣而有第三級、第四級毒品罪者，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得依該條規定減輕其刑，相較於修正前除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑之規定而言，自以修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定對被告較為有利。

㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪、同條第4項之意圖販賣而持有第四級毒品罪。

被告持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，應為其意圖販賣而持有第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢被告與另案被告游勝恒就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條論以共同正犯。

㈣被告所犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪、同條第4項之意圖販賣而持有第四級毒品罪，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之意圖販賣而持有第三級毒品罪處斷。

㈤被告迭於偵查中及本院審理中自白上開犯行，已如前述，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府禁令，明知第三、四級毒品，依法不得販賣，卻意圖與另案被告游勝恒共同販賣本件扣案之毒咖啡包，助長施用毒品之惡習，且持有數量非微，倘流入市面，勢將影響他人身心健康甚鉅，所為殊值非難。

惟念及被告坦承犯行之犯後態度，且尚未販賣即遭員警查獲，已避免毒害之蔓延，尚未造成具體危害；

兼衡被告之犯罪動機、目的、手段暨被告自承高工畢業之教育程度，從事工程及旅館相關工作，家庭經濟狀況小康等一切情狀（見院卷第115頁），量處如主文所示之刑。

㈦末查，被告前雖曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，惟執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有上開被告前案紀錄表1份附卷可稽，其因一時失慮、致罹刑典，犯後坦承犯行、尚見悔意，持有之毒咖啡包已經扣案、共同持有時間不長，是經此刑事程序後，應能知所警惕而無再犯之虞，本院因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰予宣告緩刑5年，以啟自新。

又為使被告於緩刑期間內，深切記取教訓、避免日後再犯，並依刑法第74條第2項第4款、第8款規定，諭知被告應向國庫支付15萬元，及於緩刑期內接受受理執行之地方檢察署所指定之法治教育3場次，且依刑法第93條第1項第2款之規定，應於緩刑期間付保護管束；

被告如有違反本院所定上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，併予敘明。

㈧沒收部分按毒品危害防制條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法（最高法院109年度台上字第1301號判決意旨參照）。

扣案之毒咖啡包991包，送驗結果檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮，有上開鑑驗書在卷為憑，均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定予以宣告沒收。

而盛裝上開毒品之包裝袋991只，以現今所採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，亦應視為毒品之一部分，一併宣告沒收；

上開毒品取樣鑑驗部分，既已用罄而滅失，自無庸再宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林孟賢提起公訴，檢察官黃淑美到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 24 日
刑事第三庭 審判長法 官 何玉鳳
法 官 顏代容
法 官 吳宗育
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖健雄
中 華 民 國 111 年 2 月 24 日
所犯法條
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
附件（卷宗對照表）
卷宗全名 簡稱 南投縣○○○○○○里○○○○○○○○0000000000號刑案偵查卷宗 警一卷 南投縣○○○○○○里○○○○○○○○0000000000號刑案偵查卷宗 警二卷 臺灣南投地方檢察署109年度他字第553號偵查卷宗 偵一卷 臺灣南投地方檢察署110年度偵字第1536號偵查卷宗 偵二卷 臺灣南投地方檢察署110年度偵字第1431號偵查卷宗 偵三卷 臺灣南投地方檢察署110年度偵字第1818號偵查卷宗 偵四卷 臺灣南投地方法院110年度訴字第190號刑事卷宗 院卷 臺灣南投地方法院109年度訴字第150號刑事卷宗 另案院卷