臺灣南投地方法院刑事-NTDM,112,侵訴,27,20240402,1

臺灣南投地方法院刑事判決
112年度侵訴字第27號
公 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
被 告 方承恩


指定辯護人 吳常銘律師
上列被告因兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第4657號），本院判決如下：

主 文

甲○○犯如附表二「罪名、科刑及沒收」欄所示之罪，各處如附表二「罪名、科刑及沒收」欄所示之刑及沒收。

附表二編號3部分，應執行有期徒刑貳年。

緩刑參年，應於緩刑期內向公庫支付新臺幣貳拾伍萬元，並接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育肆場次，緩刑期間付保護管束。

犯罪事實甲○○與代號BK000-A112039（民國00年00月生，真實姓名詳卷，下稱A女）之女子於000年0月間透過社群軟體認識，於112年2月13日交往成為男女朋友，而甲○○明知A女至多係14歲以上未滿16歲之少年，竟分別對A女為下列行為：

㈠於000年0月00日下午某時許，在南投縣○○市○○路000號全家超商內，基於對14歲以上未滿16歲之女子為猥褻行為之犯意，未違反A女之意願，以手撫摸A女之胸部及外陰部，對A女為猥褻行為1次。

㈡於112年2月18日17時許，在上開全家超商廁所內，基於與14歲以上未滿16歲之女子為性交行為之犯意，未違反A女之意願，以手指插入A女陰道之方式，對A女為性交行為1次。

㈢於112年1月27日、同年1月28日、同年2月15日、同年3月13日，分別基於製造少年性影像之犯意，透過臉書Messenger或Instgram與A女聯絡，表示想看A女之胸部或下體等私密部位，A女應允後即依指示於自家廁所內，自行以手機拍攝如附表一所示之性影像，並透過Instgram傳送照片檔案予甲○○。

理 由ㄧ、程序部分：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

本判決下列所引用被告甲○○以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人於本院準備程序均表示同意有證據能力（本院卷第53頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依上開規定，認前揭證據資料均有證據能力。

㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。

本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據。

二、實體部分：上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，核與被害人A女之證述大致相符（他卷第35至37頁、警卷第33至49頁），並有南投縣政府警察局中興分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、被告及被害人A女之數位證物勘察採證同意書、自願同意受採證證物一覽表、偵查佐吳昱霖112年6月17日職務報告、被告與被害人A女之IG對話截圖、被告手機内照片檔案截圖、被害人A女手機内照片檔案截圖、兒少性剝削事件報告單、兒童少年保護通報表、性侵害犯罪事件通報表、南投縣政府警察局中興分局妨害性自主案件真實姓名對照表、性侵害案件代號與真實姓名對照表、被告與被害人A女之Messenger對話截圖、全家超商現場照片、性侵害案件通報表、南投縣政府警察局中興分局扣押物品清單暨扣案物照片、臺灣南投地方法院電話紀錄表、戶役政資訊網站查詢-個人基本資料各1份在卷可稽（警卷第13至19、23至27、51至53頁、警卷密封袋、他卷第5至33頁、他卷密封袋、偵卷第17至19頁、本院卷第63頁、本院卷證物袋），足認被告之任意性自白確與事實相符，可以採信。

從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：㈠新舊法比較：查被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條於112年2月15日修正公布，並自000年0月00日生效施行，經查，此屬文字修正，並無改變構成要件之內容，亦未變更處罰之輕重，不生新舊法比較之問題，故應依一般法律適用原則，適用修正後即裁判時之法律。

㈡罪名認定部分：1.兒童及少年性剝削防制條例第36條構成要件中所謂「製造」，並未限定其方式，自不以他製為必要，更與是否大量製造無關。

是以，祇須所製之圖畫等物品，係顯示該未滿18歲之被害人本人為性交或猥褻行為之圖、像等內容者，即足當之。

而自行拍攝照片或影片，係屬創造照片或影片之行為，應在該條項所稱「製造」之範疇內。

又以數位裝置所拍攝之影像數位訊號，未將之轉換為錄影帶、光碟、相紙等藉由機器或媒介實體展示視覺影像之實物者，則屬電子訊號。

另刑事法上所謂之「猥褻」，指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，主觀上足以滿足自己色情者而言。

2.兒童及少年性剝削防制條例第1條開宗明義規定：「為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展，特制定本條例。」

依其立法說明，係立基於保護兒童及少年免於遭致性剝削之普世價值，乃依據聯合國《兒童權利公約》第34條及《兒童權利公約關於買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情製品問題的任擇議定書》之精神，將透過利益交換而侵犯兒童、少年與其權利之行為，均列為係對兒童及少年之「性剝削」。

是以，為防杜拍攝、製造兒童、少年為性交或猥褻行為之畫面，而侵害其身心健全發展之基本人權，該條例第36條乃基於行為人對被害人施加手段之強弱，以及被害人自主意願之法益侵害高低程度之不同，區分「直接拍製型」、「促成合意拍製型」、「促成非合意拍製型」、「營利拍製型」、「未遂型」等5種不同類型，而予以罪責相稱之分層化規範，俾周全規範密度，達到保障兒童及少年權益之立法目的，並符合罪刑相當原則、比例原則之憲法誡命。

所謂「直接拍製型」係指行為人得同意而直接拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品（同條第1項，圖畫等以下統稱畫面）；

「促成合意拍製型」係指行為人採取積極之手段，招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，促成兒童或少年合意被拍攝、製造性交或猥褻行為之畫面（同條第2項）；

「促成非合意拍製型」係指行為人以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，促使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之畫面（同條第3項）；

「營利拍製型」則指行為人意圖營利而犯前述三種類型之行為（同條第4項）；

「未遂型」則指上開各行為之未遂犯（同條第5項）。

就促成拍攝、製造之行為而言，無論是兒童、少年之合意或非合意拍攝、製造行為，均予處罰，只是法定刑輕重不同而已，係以立法明文方式揭櫫不容許兒童、少年放棄或處分其身心健全發展之基本人權，俾免因任何非法之性活動而遭致性剝削之旨。

上開條例第36條第2項之「促成合意拍製型」所稱之「他法」，係指行為人所採取之積極手段，與招募、引誘、容留、媒介或協助等行為相類似或介入、加工程度相當，而足以促成兒童或少年合意被拍攝、製造性交或猥褻行為之畫面者而言。

此與同條第1項之「直接拍製型」係行為人單純得同意而拍攝、製造，未為其他積極介入、加工手段之情形，並不相同。

倘行為人僅單純告知兒童或少年並獲其同意（下稱「告知後同意」）而拍攝、製造兒童或少年性交或猥褻行為之畫面，並未進一步額外施加上開介入、加工手段，應屬同條第1項「直接拍製型」之規範範疇，難謂係合致於「促成合意拍製型」之規範目的。

至於單純「告知後同意」之告知方式，無論係單純以詢問、請求、要求等方式為之，均無不可（最高法院111年度台上字第994號判決意旨參照）。

3.就本案犯罪事實一、㈢部分犯行，公訴意旨雖指被告所為分別涉犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘少年製造猥褻照片（3次）、修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘少年自行拍攝性影像罪（1次）等語。

惟細繹被告與被害人A女間之Messenger對話截圖（他卷第5至7頁），可見被告於訊息中要求被害人A女拍攝私密部位照片予其觀賞後，被害人A女旋即同意，自行前往廁所拍攝並傳送私密部位之照片予被告，上情核與被告於審理時陳稱：被害人A女傳這些照片是因為一時興起，我們彼此都有互傳。

是因為我說我想看，她就傳給我，我沒有給予她其他利益等語（本院卷第90頁），及被害人A女於警詢時證稱：拍這些照片是因為被告說想看，我就拍給他看等語（警卷第47頁），大致相符，是依卷存事證，應認被告僅係單純要求被害人A女並獲其同意而製造少年猥褻行為之性影像，並無進一步額外積極施加介入、加工手段之情形，依據前開說明，應屬兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項「直接拍製型」之規範範疇，公訴意旨認被告此部分分別係犯修正前及修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之罪，容有誤會。

本院審理時雖未諭知被告可能另涉犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪，惟因起訴之基本犯罪事實同一，且被告始終坦承犯行，變更後之罪刑較輕於起訴法條之罪，尚無礙於被告防禦權之行使，爰由本院依法變更起訴法條，併此敘明。

㈢是核被告所為，就犯罪事實欄一、㈠部分，係犯刑法第227條第4項之對於14歲以上未滿16歲之女子猥褻罪；

就犯罪事實欄一、㈡部分，係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子性交罪；

就犯罪事實欄一、㈢部分，均係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之製造少年性影像罪（共4罪）。

㈣被告就其所犯上開6罪間，犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。

至辯護意旨雖稱：被告就本案犯罪事實一、㈢部分所為，應論以接續犯等語。

惟按刑法上之接續犯乃行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言。

如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰（最高法院110年度台上字第1504號判決意旨參照）。

參諸兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項對少年色情規制之保護法益，係著重在行為人之性剝削行為，對性剝削對象之性隱私相關之自主決定權所為之妨害，屬於不可替代、不可回復之個人法益，再衡諸本案犯罪事實一、㈢部分犯行，其4次犯行時間均可特定，且其中犯行間隔之時間甚至有長達近一個月，並非均具有時空密接性，縱被告侵害之法益相同，各行為間尚非不可區別，難認係出於接續犯意之單一行為而為之，依上開說明，被告上開犯行，仍應分論併罰，是以，辯護意旨此部分所陳，尚難憑採。

另上開所犯之罪，均係以被害人年齡所設之特別規定，是依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書之規定，被告此部分所犯罪行，均毋庸再依前開規定加重其刑。

㈤按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

是刑法第59條所定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院110年度台上字第5894號判決意旨參照）。

辯護人雖以被告行為時為21歲、無任何前科、與被害人A女為男女朋友，對於本案照片並無散布行為，故請求就被告所為本案犯行，依刑法59條規定酌減其刑等語。

惟本院審酌兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之法定刑為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金」，相較於同法其他犯罪，法定刑並非甚高。

另參酌被告與被害人A女僅為網友關係，其為一己私慾，明知被害人A女為至多14歲以上未滿16歲之女子，竟要求被害人A女自行拍攝本案性影像傳送予被告觀覽，並與被害人A女發生性交及猥褻行為各1次，所為已造成被害人A女身心健全發展之負面影響，客觀上尚難認為有足以引起一般同情，或量處法定最低刑度猶嫌過重之情形。

是依其客觀犯行與主觀惡性考量，並無特殊之原因與環境，足以引起一般同情，而有情輕法重、顯可憫恕之處，自無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

㈥本院審酌：⑴被告前未有犯罪之紀錄，素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參；

⑵被告知悉被害人A女至多係14歲以上未滿16歲之少年，身心尚在發展，自我判斷力與保護能力未臻成熟，猶要求被害人A女拍攝如附表一之性影像並與其發生性交及猥褻行為，顯然缺乏保護少年正常成長權益之意識，犯罪動機及目的實有可議；

⑶被害人A女所受之損害以及被害人A女母親對於刑度之意見；

⑷被告坦承犯行，因被害人A女母親無調解意願故未能與其達成和解或賠償之犯後態度；

⑸兼衡被告於審理時自陳國中畢業、從事油漆工作、經濟狀況勉持、家中有爸爸等一切量刑事項，分別量處如附表二「罪名、科刑及沒收」欄所示之刑，並就附表二編號3犯行部分，考量被告涉犯各罪罪質、犯罪情節、犯罪時間差距、刑罰邊際效應隨刑期遞減、被告復歸社會之可能性等情而為整體評價後，定其應執行刑如主文所示。

㈦緩刑部分：被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上之宣告，有上開前案紀錄表在卷可憑。

其因一時失慮、致罹刑典，犯後已坦承犯行具有悔意，且被害人A女之母親亦對於給予被告緩刑沒有意見，有本院公務電話紀錄可考（本院卷第63頁）。

本院衡酌上情，認被告經此偵審程序及科刑宣告後，當能知所警惕而無再犯之虞，因認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告如主文所示之緩刑，以啟自新。

又為加強被告之法治觀念，使其能深知警惕，避免再度犯罪，依刑法第74條第2項第4、8款之規定，命被告應於緩刑期內，向公庫支付如主文所示之金額，並接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育4場次，併依刑法第93條第1項第2款、兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項規定，宣告緩刑期間付保護管束。

被告於本案緩刑期間，倘違反上開負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，得依刑法第75條之1第1項第4款規定撤銷其緩刑之宣告。

又本院審酌被告本案犯罪手段尚屬平和，堪認被告本案所為應僅屬一時、偶發性之犯罪，且被告犯後始終坦承犯行，已見悔意，認應無再命被告於緩刑付保護管束期間遵守兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第2項各款事項之必要，附此敘明。

四、沒收部分：㈠扣案之蘋果廠牌、iPhone 13型號之行動電話1支（含SIM卡1張，並有內建記憶卡），為被告犯本案所用之物，且手機內建記憶卡中存有如附表一所示之性影像，業據被告供承在卷（本院卷第89頁），自應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項規定，連同性影像在內，不問屬於犯罪行為人與否，一併宣告沒收。

㈡至卷附被害人A女性影像之檔案及翻拍照片，為偵查機關採證及翻拍所得，係供作證物之用，並置於不公開之偵卷密封資料袋內，是不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官簡汝珊提起公訴，檢察官黃淑美到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 2 日
刑事第四庭 審判長法 官 何玉鳳
法 官 李怡貞
法 官 任育民
附表一：
編號 日期 性影像之內容及數量 1 112/1/27 被害人A女胸部裸露影像1張 2 112/1/28 被害人A女陰部裸露影像2張 3 112/2/15 被害人A女胸部裸露影像1張 4 112/3/13 被害人A女胸部及陰部裸露影像各1張 附表二
編號 犯罪事實 罪名、科刑及沒收 1 犯罪事實欄一、㈠ 甲○○犯對於十四歲以上未滿十六歲之女子為猥褻行為罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
2 犯罪事實欄一、㈡ 甲○○犯對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，處有期徒刑陸月。
3 犯罪事實欄一、㈢ 甲○○犯兒童及少年性剝削防制條例第三十六條第一項之製造少年性影像罪，共肆罪，各處有期徒刑壹年壹月。
iPhone 13型號之行動電話壹支（含SIM卡1張）含內建記憶卡中如附表一所示之性影像沒收。
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 113 年 4 月 2 日
書記官 黃婉淑
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第227條
（與幼年男女性交或猥褻罪）
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。
兒童及少年性剝削防制條例第36條
拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。