臺灣南投地方法院刑事-NTDM,89,簡上,99,20010222,1

臺灣南投地方法院刑事判決 八十九年度簡上字第九九號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 張英一
右列上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例案件，不服本院南投簡易庭中華民國八十九年九月十六日八十九年度投刑簡字第四九０號刑事簡易判決（檢察官聲請案號：臺灣南投地方法院檢察署八十九年度偵字第二九０八號），提起上訴及移送併辦（八十九年度偵字第三四九０號），本院管轄第二審之合議庭認不得依簡易判決處刑，改依通常程序判決如左：

主 文

原判決關於甲○○違反電子遊戲場業管理條例暨定執行刑部分均撤銷。

甲○○被訴違反電子遊戲場業管理條例部分無罪。

理 由

一、聲請意旨略以：被告甲○○與李鳳山（另案偵辦）係位於南投縣竹山鎮○○里○○路二一九號「中鏵資訊社」之負責人，其二人基於共同犯意之聯絡，明知未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業，竟自民國八十九年七月二十日起，在上址擺設益智類電腦遊戲機十七台，供不特定人把玩，而經營電子遊戲場業。

嗣於同年八月七日二十三時五十五分許為警當場查獲，因認被告所為違反電子遊戲場業管理條例第十五條規定，係犯同條例第二十二條之罪嫌等語。

二、聲請人認被告涉有違反電子遊戲場業管理條例之罪嫌，係以證人劉家誠及證人即至現場查獲之南投縣警察局竹山分局警員江有洲、林資隆、陳盈良、陳信哲在警局及檢察官偵查中之證言為其論據。

並認為雖被告辯稱：該設備仍在測試中，尚未開始營業，劉家誠係員工林佑姿之男友，前來店中等林佑姿下班，順便幫忙測試電腦云云，惟查上開電腦於警查獲時，在場十七台全數插電中，電腦之上方且貼有「電腦區禁止吸煙」之標語，有臨檢紀錄表一紙及現場照片四張可憑；

另證人林佑姿與劉家誠二人經隔離訊問後，亦發現其所述內容互不符合，自不可信，因認被告所犯事證明確。

又以被告復於八十九年九月十七日起至同年九月二十四日止，又連續在南投縣竹山鎮○○里○○路二一九號，未依電子遊戲場業管理條例之相關規定，為中鏵資訊社辦理營利事業登記，而以利用桌上型電腦之方式，產生聲光影像、圖案動作做為電子遊戲機，供不特定人把玩牟利，經營電子遊戲場業，有南投縣警察局竹山分局八十九年十月三日投竹警刑字第二七二一號刑事案件報告書影本可稽，因認此部分事實與原審判決認定之犯罪事實具有連續犯之裁判上一罪關係，原審未及審酌，認事用法顯有未恰，因而提起本件上訴併案等語。

三、訊據被告於本院審理時，已不否認其於右揭時地設置電腦供不特定人進行上網瀏覽網際網路資料、與網友聊天或自行至遊戲網站擷取遊戲打玩，惟堅決認為其所經營者並非電子遊戲場業，其行為不構成犯罪等語。

經查，被告確實於右揭時地設置電腦供不特定人進行上網瀏覽網際網路資料、與網友聊天或自行至遊戲網站擷取遊戲打玩，此業據證人即至現場查獲之南投縣警察局竹山分局警員江有洲、林資隆、陳盈良、陳信哲在偵查中證述綦詳，核與證人劉家誠所述大致相符，復有臨檢紀錄表一紙及照片四張在卷可稽，另據被告提出之南投縣政府營利事業登記證影本中，亦詳載被告負責之中鏵資訊社，其營業項目為：（一）Ｊ７９９９９０其他娛樂業〔電腦網路軟體遊戲〕、（二）Ｉ３０１０３０電子資訊供應服務業〔不含電子遊戲場業〕，有上開營利事業登記證影本附卷足憑，是被告此部分所供應屬實在，可以認定。

四、惟按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第一條定有明文。而電子遊戲場業管理條例自八十九年二月三日公布施行後，主管機關經濟部經多次討論後於八十九年三月二十四日發函指出：「、、、二、查『電子遊戲場業管理條例』第四條：『本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具、、、』，第三條：『本條例所稱電子遊戲場業，指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。』

，目前該行業係歸於公司行號營業項目代碼Ｊ７０１０１０電子遊戲場業，合先敘明。

三、按電腦提供網路設備之營業，如係利用電腦資料庫或網路功能，提供消費者索引、目錄及各類文字、影像、聲音等資料之業務，屬資訊服務業務，得登記於公司行號營業項目代碼Ｉ３０１０３０電子資訊供應服務業（不含擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲）項下營業。

四、至利用網路功能提供消費者至國內外網站擷取或下載遊戲軟體供人娛樂之行業，因其提供之遊戲係依據不同網站提供者，與電子遊戲機僅提供單一或固定之遊戲軟體不同；

又其營業型態係為計時收費，與一般電子遊戲機之計次收費有異；

且因電子遊戲機有固定程式之主機板可供查驗貼證，而網路遊戲則否，故利用電腦建置網路供人擷取或下載遊戲與電子遊戲機之定義有別，兩者不宜視為相同行業，是本部八十七年十二月十五日經（８７）商字第八七二三０一八九號會議紀錄將本行業歸類於Ｊ７９９９９０其他娛樂業。

、、、」亦即頒佈該條例之中央主管機關已明示，利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂或利用電腦擷取網際網路資料供人遊戲者，應屬其他娛樂業，非屬電子遊戲場業。

又觀諸電子遊戲場業管理條例所稱電子遊戲場業，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業（第三條）。

而所謂電子遊戲機，則指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具（第四條第一項）。

又電子遊戲機分成益智類、鋼珠類及娛樂類（第四條第二項）。

關於電子遊戲場業之營業分級更分成普通級（指僅設置益智類電子遊戲機，供兒童、少年及一般大眾遊藝者）及限制級（指設置鋼珠類、娛樂類或附設益智類電子遊戲機，僅供十八歲以上之人遊藝者）；

電子遊戲場業在同一營業場所不得混合營業級別經營（第五條）。

若對照同條例第六條規定，「電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件；

並於出廠或進口時，向中央主管機關申請查驗，合格者，發給機具類別標示證。

但專供出口電子遊戲機之製造，不在此限。

前項查驗，中央主管機關得委託相關團體協助之。

中央主管機關為執行第一項之評鑑分類，應成立評鑑委員會，其組織及評鑑作業程序，由中央主管機關定之。

中央主管機關應自收受評鑑申請書之日起三十日內，完成評鑑分類之決定，並公告評鑑分類之結果。

第一項製造業或進口人，應就其機具結構，依商品檢驗法申請檢驗。

」可知，該條例第四條雖亦有「電腦」字樣，但該「電腦」應與坊間販售含有主機、螢幕、、鍵盤、音效卡等之個人電腦不同。

亦即該條例所規範者，係指利用電腦原理及相關電腦配件所組成可以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之專用遊樂機具。

一般個人電腦內雖亦可儲存或自網際網路上擷取可以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊戲，並供人下載把玩使用，但此僅係具備強大功能之現代個人電腦之附屬功能之一，顯非電子遊戲場業管理條例所規範利用電腦操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之專用遊樂機具，否則市售個人電腦之製造、進口或軟體設計廠商，於製造或進口前，就其軟體，均應依該條例第六條之規定，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件，並於出廠或進口時，向中央主管機關申請查驗，合格者，始發給機具類別標示證。

此顯與市售個人電腦之製造、進口或軟體設計之現況不合。

綜上所述，被告所經營之中鏵資訊社雖有設置電腦供不特定人進行上網瀏覽網際網路資料、與網友聊天或自行至遊戲網站擷取遊戲打玩之事實，中鏵資訊社且未依電子遊戲場業管理條例之規定申請登記，然因該等業務不在該條例規範之列，不屬電子遊戲場業，自無適用電子遊戲場業管理條例之理。

此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何違反電子遊戲場業管理條例之犯行，原審未予詳查，遽為有罪之判決，容有未洽，檢察官提起上訴併案部分，雖因被告並不構成犯罪，而不具備連續犯之裁判上一罪關係，本院無從審理而無理由，惟原判決既有上開可議之處，則被告提起上訴，指摘原判決不當，即有理由，應由本院將原判決撤銷改判，另諭知被告無罪。

據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十九條第一項前段、三百六十四條、第四百五十二條、第三百零一條第一項，判決如主文。

本案經檢察官張曉雯 到庭執行職務。

中 華 民 國 九十 年 二 月 二十二 日
臺灣南投地方法院刑事庭
審判長 法官 林 宜 民
法官 王 鏗 普
法官 廖 健 男
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十二 日