臺灣南投地方法院刑事-NTDM,95,簡上,66,20060630,1

臺灣南投地方法院刑事判決 95年度簡上字第66號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告賭博等案件，不服本院南投簡易庭民國九十五年四月十二日第一審判決（原審案號：九十五年度投刑簡字第一六八號，聲請案號：九十五年度偵字第九０七號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：

主 文

原判決關於甲○○部分撤銷。

甲○○共同違反未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲場業之規定，處拘役參拾日，如易科罰金，以參佰元折算壹日。

「超級大舞臺」電子遊戲機壹台（含ＩＣ板壹片）、機臺內代幣壹佰陸拾壹枚均沒收。

事 實

一、甲○○與洪信益（未經起訴）均明知未依電子遊戲場業管理條例規定向主管機關南投縣政府辦理經營電子遊戲場業之營利事業登記，不得經營電子遊戲場，竟基於違反電子遊戲場業管理條例之犯意，及在公眾得出入場所賭博之概括犯意，自民國九十五年二月五日起，由洪信益提供「超級大舞臺」電子遊戲機一台，甲○○提供其所經營位於南投縣南投市○○路○段一０七八號「翰林書局」之公眾得出入之場所，擺設上開賭博性電子遊戲機具一臺連續與不特定之賭客對賭。

賭博方法係由賭客投入向甲○○所兌換之代幣（新臺幣〈下同〉一百元可換十枚代幣）開分下注，並於把玩後得依剩餘分數以一比一之比例向甲○○洗分兌換現金。

嗣於九十五年二月十五日十七時許，適賭客簡雨順（業經本院以簡易判決處刑判處罰金一千元確定）在上址把玩前開「超級大舞台」電玩時，為警當場查獲，除扣得上開電玩ＩＣ板一片、該電玩機具內之代幣一百六十一枚及賭客簡雨順洗分所得之賭資五百元（已於簡雨順案宣告沒收）外，另將機具一臺責由蔡秀賢即正大起重工程行保管。

二、案經南投縣政府警察局南投分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。

理 由

一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○坦承不諱，核與共犯洪信益於警詢所供述、賭客簡雨順於警詢、偵查及原審所供述相符，且有現場平面圖一張、現場照片三張及保管條一張附卷可憑，並有前揭電玩ＩＣ板一片、該電玩機具內之代幣一百六十一枚及賭客簡雨順洗分所得之賭資五百元扣案足憑，從而被告之自白足認與事實相符，其犯行堪以認定。

二、核被告甲○○所為，係犯違反電子遊戲場業管理條例第十五條之未辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲場業之規定，應依同條例第二十二條之規定處罰。

並另犯刑法第二百六十六條第一項前段之在公眾得出入場所賭博財物罪。

被告與洪信益就上開二罪間，有犯意聯絡及行為分擔，俱屬共同正犯。

被告先後多次普通賭博犯行，時間緊接，並觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，各應依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。

又被告係以違反電子遊戲場業管理條例第十五條規定之方法，用以犯連續賭博罪，其等所犯違反電子遊戲場業管理條例罪與連續普通賭博罪間顯有方法、目的之牽連關係，均為牽連犯，各應依刑法第五十五條之規定從較重之違反電子遊戲場業管理條例第二十二條之罪處斷。

原審以被告罪證明確，依檢察官聲請為簡易判決處刑，固非無見，惟⑴被告與洪信益為共同正犯，已如上述，原審判決漏未論及，容有未洽；

⑵被告先後多次賭博犯行為連續犯，原判決於事實欄漏未論及連續犯意，亦有未合。

本件檢察官上訴意旨，雖非有理由（理由如後述），惟原審判決既有上述可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告參與犯罪之情節、犯罪之動機、目的、手段，犯罪後坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

扣案之電動賭博機具「超級大舞台」一臺（含ＩＣ板一個）及機臺內代幣一百六十一枚，係當場賭博之機具及賭資，應依刑法第二百六十六條第二項予以宣告沒收。

四、不另為無罪之諭知部分：㈠檢察官固認被告關於賭博部分另犯刑法第二百六十八條之意圖營利供給賭博場所罪與意圖營利聚眾賭博罪，並於上訴理由中補充表明略以：⒈所謂「意圖營利」，即希望獲取利益之意，只須主觀上有圖得利益之意思為已足，不以實際上取得利益為要件；

而所謂「供給賭博場所」，乃以一定之房屋或其他處所供給他人作為賭博之場所；

又所謂「聚眾賭博」，乃招集不特定之多數人共同賭博之意。

上開犯罪之成立，並無限於「須向賭客抽頭牟利」之法定構成要件。

⒉原審判決所引用司法院七十年十月二十八日廳刑一字第一一○四號研究意見，該研究意見本身見解即非妥當。

⒊本件被告既於「翰林書局」之公眾得出入場所內擺設上揭賭博性電子遊戲機具一臺，以之與賭客連續對賭財物，衡諸一般人經營生意之常情與經驗法則，其主觀上顯有希望藉由擺設上開賭博性電玩，而獲取利益之意。

㈡惟按刑法第二百六十六條普通賭博罪與同法第二百六十八條意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博罪之區別，並非前者無得利之意圖，後者則有之，此觀之賭博係以偶然事實決定勝負，而為財物之輸贏，即可明瞭縱為前者之賭博行為，賭徒基於射倖心理，當然有從中贏取財物之得利意圖，賭徒若無輸贏之心或甚至故意求輸乃無可想像之事，亦與賭博之性質有異，即非賭博行為。

故賭博罪章之行為均有得利意圖，非以有無得利意圖而區分罪責，其理甚明。

惟刑法第二百六十八條之罪既以「意圖營利」為構成要件，解釋上應認行為人係以特定方式於賭博行為過程中獲取固定不法利得，其方式或以抽頭牟利、或以計時計費或自贏家收取固定費用，不一而足，然不論何者，行為人必因上開賭博行為而從對賭輸贏中獲有額外利益，乃事理之必然，此亦為實務一向之見解。

故行為人是否得利若繫於偶然之輸贏，即難以刑法第二百六十八條之罪相繩。

本案被告係在公眾得出入之場所設置賭博性電子遊戲機具與賭客對賭，該電動賭博機輸贏之機率不確定，係以該賭博機出現之偶然事實決定勝負，性質上係以該機器代替被告與他人賭博，則被告該部分所為，自係犯刑法第二百六十六條第一項前段之普通賭博罪。

至於上訴人上訴意旨以被告等經營書局，即認被告係經營者地位，其擺放賭博性電玩即有營利意圖等語，係將被告所經營之合法行業與擺放賭博性電子遊戲機具之非法行為，二者混淆，並非有理。

檢察官執此上訴，非有理由，惟因檢察官認為此部分與已聲請簡易判決處刑部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，本院就此爰不另為無罪之諭知。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，電子遊戲場業管理條例第十五條、第二十二條，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第二百六十六條第一項前段、第二項、第五十五條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。

本案經檢察官劉聰熙到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 6 月 30 日
臺灣南投地方法院刑事第三庭
審判長法 官 廖立頓
法 官 廖健男
法 官 謝慧敏
上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 95 年 6 月 30 日
書記官
附錄本案論罪科刑法條：
電子遊戲場業管理條例第十五條：
未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第二十二條：
違反第十五條規定者，處行為人一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。
刑法第二百六十六條：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與