臺灣南投地方法院民事-NTDV,100,司聲,69,20110610,1

臺灣南投地方法院民事裁定 100年度司聲字第69號
聲 請 人 鄭加全
相 對 人 羅賜美
上列聲請人聲請發還擔保金事件，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

理 由

一、按訴訟終結後，供擔保人證明已定20日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而不行使者，法院應依供擔保人之聲請，以裁定命返還其提存物，民事訴訟法第104條第1項第3款前段定有明文。

前開規定，於其他依法令供訴訟上之擔保者準用之，並為同法第106條所規定。

又按因假扣押所供之擔保，係為擔保受擔保利益人因不當假扣押所受損害而設。

倘執行法院已依聲請或依職權依假扣押裁定實施假扣押之執行，則在執行法院撤銷其執行程序前，受擔保利益人所受損害仍可能繼續發生，損害額既未確定，即無強令其行使權利之理。

故在假扣押所供之擔保，供擔保人依民事訴訟法第106條準用同法第104條第1項第3款規定，聲請以裁定命返還其擔保金，須待假扣押之執行程序已「撤銷」，始得謂與民事訴訟法第104條第1項第3款所定之訴訟終結相當（最高法院98 年度台抗字第706號、98年度台抗字第832號裁定意旨參照）。

再按訴訟終結後定20日以上期間之催告，既屬法定要件之一，則催告必須在訴訟終結之後，否則不生催告之效力（最高法院87年度台抗字第454號裁定意旨參照）。

二、聲請意旨略以：聲請人前依本院98年度裁全字第662號假扣押裁定，以本院98年度存字第444號擔保提存事件，提供新臺幣334,000元為擔保後，對相對人為假扣押執行在案。

茲因雙方當事人間之本案訴訟經本院98年度審移調字第8號聲請人與相對人成立調解，聲請人聲請撤銷假扣押裁定及撤回假扣押執行，訴訟程序業已終結，聲請人已定20日以上期間催告受擔保利益人即相對人行使權利而未行使，爰聲請裁定准予返還擔保金等語。

三、經查，聲請人主張之上開事實，固據提出提存書、國庫存款收款書（以上均影本）、郵局存證信函、掛號函件執據、掛號郵件收件回執等件為證，惟本院調閱本院98年度裁全字第662號、98年度存字第444號、100年度司裁全聲字第22號、臺灣臺中地方法院98年度司執全字第825號卷宗，聲請人雖於民國100年4月22日向臺灣臺中地方法院民事執行處遞狀撤回對相對人假扣押執行之聲請，惟臺灣臺中地方法院民事執行處至100年4月27日始發函臺中市中正地政事務所、臺中市中興地政事務撤銷執行命令，辦理塗銷查封登記，是本件相對人於100年4月21日收受催告行使權利之存證信函時，執行法院尚未撤銷執行命令，相對人自仍受執行命令之拘束，假扣押執行程序即未終結，相對人因假扣押所受損害仍可能繼續發生，損害額即未確定，尚難強令其行使權利。

因此聲請人雖於100年4月20日催告相對人行使權利在案，揆諸前皆說明，亦屬訴訟終結前之催告，其催告並非適法，應不生催告之效力。

從而，聲請人聲請返還本件擔保金，於法尚有未洽，應予駁回。

聲請人宜重行合法通知相對人行使權利，於相對人逾期未行使權利時始聲請返還本件擔保金方為妥適，併此敘明。

爰裁定如主文。

四、如不服本裁定，應於裁定送達後10日內，以書狀向本院司法事務官提出異議。

中 華 民 國 100 年 6 月 10 日
民事庭司法事務官 賴思岑