臺灣南投地方法院民事-NTDV,100,簡上,38,20120307,1

臺灣南投地方法院民事判決 100年度簡上字第38號
上 訴 人 黃冠瑋
訴訟代理人 黃定山
被 上訴人 張伊琇
訴訟代理人 陳仲欽
被 上訴人 謝憲璿
上列當事人間請求排侵害等事件，上訴人對於民國100年3月9日本院埔里簡易庭99年度埔簡字第110號第一審判決提起上訴，本院合議庭於101年2月22日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。

事實及理由

一、程序部分：被上訴人謝憲璿經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列事由，爰依上訴人聲請由其一造辯論而為判決。

二、上訴人方面：

(一)上訴人於原審起訴主張：坐落南投縣埔里鎮○○○段390地號土地（下稱系爭390土地）及其上同段建號4號即門牌號碼南投縣埔里鎮○○路37之9號建物（下稱系爭建物），為上訴人所有，與被上訴人張伊琇所有坐落同段389地號土地（下稱系爭389土地）相毗鄰。

且於民國50年間，因系爭389土地東南端與同段393地號土地相鄰處，有自同段393地號土地突入系爭389土地之尖三角形土地，上訴人祖父黃樹生、伯祖父黃秀採即系爭390及同段393土地共有人，與系爭389土地之前手即被上訴人張伊琇配偶陳仲欽之父陳義本，為使地界筆直而成立協議，約定將同段393地號土地中突入系爭389土地東南端之尖三角形土地，與系爭389土地與系爭390土地相鄰處之土地互相交換，使同段393地號土地中該尖三角形土地歸入系爭389土地，系爭389土地與系爭390土地相鄰處之部分土地歸入系爭390土地，並於土地交換後，在系爭389、390土地新相鄰處建築圍牆至今，故系爭土地間現狀之圍牆，固坐落地籍圖上系爭389土地之範圍內，惟自圍牆內側延伸至系爭390土地間之系爭389土地部分，均因上開土地交換之協議而屬上訴人所有。

因被上訴人張伊琇將系爭389土地出租供被上訴人謝憲璿蓄水種植茭白筍使用，致所蓄灌溉水滲入系爭390土地地層，造成地質鬆軟下陷，使系爭建物前水泥空地及鋪設之磁磚凹陷、破損。

是被上訴人在系爭389土地上所為蓄水，已有妨害上訴人就系爭建物及系爭390土地所有權之虞，上訴人得請求被上訴人防止妨害之發生。

上訴人爰依民法第767條第1段後段之所有權妨害防止請求權，提起本訴，並聲明：被上訴人應於上訴人所有系爭390土地與被上訴人張伊琇所有系爭389地號土地間現狀圍牆基腳石磊邊緣以水泥施設如南投縣埔里地政事務所99年10月13日土地複丈成果圖（下稱複丈成果圖）所示AB線長19.35公尺、寬7公分及地面下深30公分、高50公分之堤防（下稱系爭堤防）。

(二)於本院補充陳述：土地間現狀圍牆已占用系爭389土地達六十年，可見上訴人祖父黃樹生與陳義本間，確有交換土地之協議等語。

三、被上訴人方面：

(一)被上訴人張伊琇部分：１、於原審抗辯略以：伊所有系爭389土地為供被上訴人謝憲璿種植茭白筍而蓄水，惟上訴人所有系爭390土地地勢較系爭389土地為高，系爭389土地所蓄灌溉水不致滲入系爭390土地，況自每年8月份起至翌年3月份止之茭白筍休耕期，系爭389土地均未蓄水，並無灌溉水長期滲入土地之情形，上訴人所有系爭建物前水泥空地及鋪設之磁磚凹陷、破損，與系爭389土地之蓄水無關等語置辯。

並聲明：駁回上訴人之訴。

２、於本院補充抗辯：黃樹生、黃秀採與陳義本間，並無上訴人所謂之土地交換協議，上訴人主張系爭土地間現狀圍牆內側至系爭390土地相鄰之系爭389土地，為上訴人所有云云，顯非可採等語。

(二)被上訴人謝憲璿部分：１、於原審抗辯略以：伊自99年3月間起向被上訴人張伊琇承租系爭389土地，為供種植茭白筍而蓄水，但系爭389土地地勢較上訴人所有系爭390土地為低，系爭389土地所蓄灌溉水不可能流至系爭390土地，上訴人所有系爭建物前水泥空地及鋪設之磁磚凹陷、破損，與系爭389土地之蓄水無關等語置辯。

並聲明：駁回上訴人之訴。

２、被上訴人謝憲璿未於本院言詞辯論期日到場，據其於準備程序陳述補充抗辯：上訴人就系爭建物前水泥空地及鋪設之磁磚凹陷，與系爭389土地蓄水間之因果關係，未舉證證明，上訴人主張系爭389土地之蓄水，有妨害系爭建物及系爭390土地所有權云云，應非可採等語。

四、原審經斟酌兩造之攻擊、防禦方法後，認上訴人就系爭389土地蓄水滲入系爭390土地，造成地質鬆軟下陷，致系爭建物前水泥空地及鋪設之磁磚凹陷、破損一節，未舉證以實之，且系爭土地上現狀圍牆基腳石磊之兩側土地，均屬被上訴人張伊琇所有之系爭389土地，而非屬上訴人所有，難認被上訴人張伊琇、謝憲璿有何妨害上訴人就系爭建物及系爭390土地所有權之虞，上訴人依民法第767條第1項後段之所有權妨害防止請求權，請求被上訴人應施設系爭堤防，為無理由，據此判決：上訴人在第一審之訴駁回；

訴訟費用由上訴人負擔。

上訴人對於原審上開判決不服，提起上訴，並聲明：原判決廢棄；

被上訴人應施設系爭堤防。

被上訴人則均答辯聲明：上訴駁回。

五、上訴人與被上訴人張伊琇間不爭執之事項：

(一)系爭390土地及系爭建物為上訴人所有，與被上訴人張伊琇所有系爭389土地相毗鄰。

(二)被上訴人張伊琇將系爭389土地交付被上訴人謝憲璿占有，並供種植茭白筍使用。

(三)於原審99年7月7日勘驗時，系爭建物屋前空地有凹陷，磁磚有部分破損。

六、上訴人與被上訴人張伊琇之爭執事項：

(一)上訴人主張因系爭389土地為種植茭白筍所蓄灌溉水，滲入系爭390土地地層，使地層下陷，致系爭建物破損，是否屬實？

(二)系爭389土地為種植茭白筍而蓄水，有無侵害上訴人對系爭390土地所有權之虞？

(三)上訴人依所有權妨害防止請求權，請求被上訴人應共同施設系爭堤防，有無理由？

七、本院之判斷：

(一)上訴人主張系爭390土地及系爭建物為其所有，與被上訴人張伊琇所有系爭389土地相毗鄰；

被上訴人張伊琇將系爭389土地交付被上訴人謝憲璿占有，並供被上訴人謝憲璿蓄水以種植茭白筍使用；

於99年7月7日系爭建物屋前空地有凹陷，磁磚有部分破損之情形等節，有系爭389土地登記謄本、地籍圖謄本、系爭390土地暨系爭建物所有權狀影本及現場照片42幀在卷可參（見原審卷第8頁、134頁、9頁、10頁、12至17頁、38至39頁、49頁、63至65頁、100至101頁、112頁、208至210頁，院卷第10頁），並經原審現場勘驗屬實，有勘驗筆錄附卷可憑（見原審卷第61至62頁），且為被上訴人所不爭。

是上訴人此部分主張，堪認屬實。

(二)上訴人主張系爭389土地因種植茭白筍所蓄灌溉水，滲入系爭建物之基地，使地層下陷，致生系爭建物前空地凹陷及磁磚部分破損之情形；

此為被上訴人所否認，並抗辯系爭建物前空地凹陷及磁磚部分破損與系爭389土地所蓄灌溉水無因果關係，是應由上訴人就上開系爭建物前空地凹陷及磁磚部分破損，與系爭389土地所蓄灌溉水間有因果關係之有利於己之事實，負舉證責任。

查上訴人就上開主張，雖以系爭建物前空地凹陷及磁磚部分破損及系爭389土地蓄水情形之相片為證。

惟上開相片至多可見其凹陷、破損及蓄水之事實；

參以系爭建物前空地凹陷及磁磚部分破損之可能原因甚多，非以遭水滲入基地地層為唯一原因，縱有水滲入基地，其水源亦非以系爭389土地所蓄灌溉水為唯一可能，是尚難遽謂系爭建物前空地凹陷及磁磚之破損，必與系爭389土地所蓄灌溉水有何因果關係。

況依上訴人之主張，灌溉水由系爭389土地流入系爭建物之基地，則與系爭389土地蓄水處相鄰之土地，其滲水情形必較距離相鄰處較遠之建物前空地更多，其地層下陷情形理應更加嚴重，惟系爭389土地蓄水相鄰處之現場圍牆，未有破損、下陷或傾倒等因地層下陷所生情形，有上開現場相片在卷可憑，可見上訴人所謂其地層下陷係因滲水所致，顯與現場圍牆未因地層下陷而損壞之現況未合。

此外，上訴人並無其他舉證，足認爭建物前空地凹陷及磁磚之破損，與系爭389土地所蓄灌溉水間有如何因果關係，是上訴人主張被上訴人在系爭389土地蓄水，致系爭建物之基地下陷，有妨害其對系爭建物之所有權之虞云云，應非可採。

(三)上訴人主張系爭389土地所蓄之灌溉水，有滲入其所有系爭390土地之虞，應有沿土地現狀圍牆基腳石磊邊緣施設系爭堤防以為防止之必要。

惟查：１、土地現狀圍牆基腳石磊及上訴人主張系爭堤防之施設位置，均坐落在系爭389土地範圍內，與上訴人所有系爭390土地相距約1.5公尺，有上開複丈成果圖附卷可憑（見原審卷第114頁）。

可見系爭389土地所蓄之灌溉水，縱有經現狀圍牆基腳石磊滲入圍牆內土地之虞，惟所滲入部分之土地，為系爭389土地，而非上訴人所主張之系爭390土地。

２、又上訴人主張現狀圍牆內側，延伸至系爭390土地之系爭389土地，經黃樹生、黃秀採與陳義本，於50年間協議以同段393地號土地突入系爭389土地東南端之尖三角形土地互相交換，現應歸上訴人所有；

此為被上訴人張伊琇所否認，應由上訴人就上開有利於己之事實，應舉證責任。

上訴人就上開土地交換之主張，固提出戶口名簿、重測前南投縣埔里鎮○里段57地號土地登記謄本、系爭土地與同段393地號土地於90年重測前地籍圖、現場圍牆相片、系爭土地空照相片、黃定山所具99年12月5日及100年12月25日證明書各1紙為證。

惟查，於90年土地重測前，系爭389土地東南端與同段393地號土地相鄰處之尖三角形土地，因界址曲折不便使用，於90年3月21日經被上訴人張伊琇即系爭389土地所有人與訴外人黃正利即同段393地號土地所有人，協議將兩地界址截彎取直，並切結面積增減無異議一節，有南投縣埔里地政事務所10 0年1月25日埔地二字第1000000607號函檢附地籍圖重測地籍調查表、地籍圖重測毗鄰界址截彎取直協議書、土地登記簿在卷可按（見原審卷第151至196頁），可見於重測前系爭389土地東南端與同段393地號土地相鄰處之尖三角形地界，於重測後呈筆直狀，係因被上訴人張伊琇與黃正利之90年3 月21日截彎取直之協議所致；

且上訴人所謂交換後歸其所有之土地，未自系爭389土地分割並移轉登記與上訴人，為上訴人所不爭，難認上訴人已取得所謂交換土地之所有權。

至上訴人所提戶口名簿、現場圍牆相片、系爭土地空照相片，至多可見上訴人之祖父為黃樹生及圍牆占用系爭389土地之情形，不能證明該圍牆占用系爭389土地之原因為何。

又上訴人所提黃定山所具99年12月5日及100年12月25日證明書，為黃定山在法院以外之書狀陳述，未經被上訴人之同意，依民事訴訟法第305條第3項之規定，已不得採為證據；

況黃定山於南投縣埔里地政事務所99年10年19日函送繪製現狀圍牆基腳石磊坐落在系爭389土地範圍之上開複丈成果圖後，始於99年12月5日及100年12月25日出具上開證明書，不無臨訟虛造之虞，所為陳述亦難採信。

此外，上訴人並無其他舉證，足認現狀圍牆內側延伸至系爭390土地間之系爭389土地，為上訴人所有，是上訴人主張上開圍牆內側之系爭389土地因交換而歸其所有云云，應非可採。

３、基上，系爭389土地所蓄灌溉水，縱由土地現狀圍牆基腳之石磊，而滲入圍牆內側之土地，惟該部分土地為同屬被上訴人張伊琇所有之系爭389土地範圍，難謂有何妨害上訴人對系爭390土地所有權之虞。

上訴人主張系爭389土地之蓄水，有妨害上訴人對系爭390土地所有權之虞，有在土地現狀圍牆基腳之石磊邊緣施設系爭堤防以為防止之必要云云，應非可採。

(四)綜上所述，上訴人主張被上訴人就系爭389土地所蓄灌溉水，滲入系爭建物基地及土地現狀圍牆內側土地，有妨害其系爭建物及系爭390土地所有權之虞云云，應非可採。

是上訴人依民法第767條第1項後段之所有權妨害防止請求權，請求被上訴人沿現狀圍牆基腳之石磊邊緣施設系爭堤防，以防止系爭建物及系爭390土地所有權之妨害，為無理由。

從而，原審判決駁回被上訴人之訴，核無不合，上訴意旨猶指摘原判決不當，聲明求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。

八、本案事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，經審酌後，認與本件之認定及判決之結果無礙，爰不逐一論述，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436之1第3項、第449條第1項、第463條、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 3 月 7 日
民事第二庭 審判長法 官 林永祥
法 官 黃立昌
法 官 楊國煜
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 3 月 12 日
書記官 洪瑞璣