臺灣南投地方法院民事-NTDV,100,簡上,84,20121031,1

臺灣南投地方法院民事判決 100年度簡上字第84號
上 訴 人 張安邦
訴訟代理人 王庭鴻律師
複 代理 人 廖本揚律師
陳永輝
被 上訴 人 林秋娥
潘志煌
潘金淵
邵偉平
林紘億
林俊良
林緯丞
林果毅
林坤地
林坤南
管慧敏
管子禹
楊林秀蕊
上十人共同
訴訟代理人 曾信嘉律師
複 代理 人 林建宏
上列當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人對於中華民國100年9月16日本院埔里簡易庭99年度埔簡字第64號第一審判決提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二項至第五項之訴部分及訴訟費用之裁判廢棄。

確認上訴人對於被上訴人林紘億、林俊良、林緯丞、林果毅、林坤地、林坤南、管慧敏、管子禹、楊林秀蕊共有坐落南投縣埔里鎮○○段二四四地號土地如南投縣埔里地政事務所民國一百年四月十一日土地複丈成果圖即附圖二所示編號244-A008部分面積七六點○八平方公尺土地，有通行權存在。

確認上訴人對於被上訴人林秋娥、潘志煌共有坐落同段二四五地號土地如附圖二所示編號245-A006部分面積一○一點一八平方公尺土地，有通行權存在。

確認上訴人對於被上訴人邵偉平所有坐落同段二四七地號土地如附圖二所示編號247-A004部分面積零點七平方公尺土地，有通行權存在。

前三項所示之被上訴人應容忍上訴人於前三項所示土地上修築路基駁坎並以柏油或水泥鋪設道路，且不得為任何妨礙上訴人通行之行為。

其餘上訴駁回。

第一審訴訟費用由上訴人負擔、第二審訴訟費用由被上訴人林紘億、林俊良、林緯丞、林果毅、林坤地、林坤南、管慧敏、管子禹、楊林秀蕊負擔百分之四十三，被上訴人林秋娥、潘志煌負擔百分之五十六，其餘由被上訴人邵偉平負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、本件被上訴人林秋娥、潘志煌、潘金淵經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

次按，所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，此有最高法院52年台上字第1240號判例可資參照。

本件上訴人為坐落南投縣埔里鎮○○段246、260地號土地之所有權人，請求確認對於被上訴人林紘億、林俊良、林緯丞、林果毅、林坤地、林坤南、管慧敏、管子禹、楊林秀蕊共有坐落同段244地號土地；

被上訴人林秋娥、潘志煌共有同段245地號土地；

被上訴人邵偉平所有同段247地號土地有通行權，為前開被上訴人否認，是上訴人就其得否通行系爭244、245、247地號土地之法律上地位即有不安之狀態，而該狀態能以確認判決將之除去，揆諸前揭說明，上訴人有即受確認判決之法律上利益，自得提起本件確認之訴，合先敘明。

三、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限。

此觀諸民事訴訟法第255條第1項第2款規定甚明。

又第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。

但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，亦為同法第446條第1項所明定。

至於所謂請求之基礎事實同一者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求所主張之利益在社會生活上，可認係屬同一或關聯之紛爭，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，且無害於他造當事人程式權之保障，俾先後兩請求在同一程式得加以解決，避免重複審理，進而為一次解決紛爭。

經查，上訴人原起訴請求㈠被上訴人林紘億、林俊良、林緯丞、林果毅、林坤地、林坤南、管慧敏、管子禹、楊林秀蕊應就其被繼承人林清安所有系爭244地號土地辦理繼承登記。

㈡確認對被上訴人林秋娥、潘志煌所有系爭245地號土地如附圖一所示編號245-A002面積87.69平方公尺部分，對被上訴人邵偉平所有系爭247地號土地如附圖一所示編號247-A002面積1.10平方公尺部分、編號247-A001面積37.50平方公尺部分，對被上訴人林紘億、林俊良、林緯丞、林果毅、林坤地、林坤南、管慧敏、管子禹、楊林秀蕊共有系爭244地號土地如附圖一所示編號244-A004面積2.63平方公尺部分、編號244-A003面積19.37平方公尺部分，及對被上訴人潘金淵所有坐落同段243地號土地如附圖一所示編號243-A001面積6.54平方公尺部分之土地有通行權存在。

㈢被上訴人邵偉平應將系爭247地號土地之地上物移除。

㈣被上訴人應容忍上訴人在通行之土地上修築路基駁坎並以水泥或柏油鋪設道路，且不得為任何妨礙原告通行之行為。

嗣原審判決駁回上訴人之訴，上訴人聲明不服，提起本件上訴後，除前述㈠聲明不變外，變更其餘上訴聲明為主文第二項至第五項所示等語。

核上訴人變更前及變更後之請求，均為確認對除被上訴人潘金淵以外之被上訴人所有系爭244、245、24 7地號土地之通行權，僅係其通行方法有所變更，應認其請求之基礎事實同一，依據首揭規定，應予准許。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：㈠上訴人所有之系爭246、260地號土地與公路無任何之聯絡，屬於袋地，無法耕作使用，需通行系爭245、247、244地號土地以至最近之公路即縣道投73線公路。

而系爭244地號土地所有權人林清安業於98年8月9日死亡，其繼承人為被上訴人林紘億、林俊良、林緯丞、林果毅、林坤地、林坤南、管慧敏、管子禹、楊林秀蕊等九人(下稱被上訴人林紘億等9人) ，尚未辦理繼承登記；

另系爭245地號土地為被上訴人林秋娥、潘志煌共有；

系爭247地號土地則為被上訴人邵偉平所有。

而上訴人土地為特定農業區農牧用地，現為農耕使用，為便利農業機具、搬運車輛進出以進行農地改良、耕作施肥採收等作業，通行土地之寬度應為三公尺。

是上訴人通行系爭244、245、247地號土地如附圖二所示編號244 -A008部分面積76.08平方公尺土地、編號245-A006部分面積101.18平方公尺土地、編號247-A004部分面積0.7平方公尺土地（下稱甲案）至公路，除顧及周圍地之完整性外，經過之土地地勢平整，易於闢設道路通行，所須耗費之時間及支出工程之費用較為節省，且系爭245地號土地原為袋地，亦得因此對外聯絡至公路，應屬對周圍地損害最小之通行處所及方法。

又通行位置為泥土地，為防止路基流失、塌陷及通行安全，有修築路基駁坎鋪設水泥或柏油路面之必要，爰依民法第787條第1項、第788條第1項規定，提起本訴。

㈡被上訴人邵偉平及被上訴人林紘億等九人雖辯稱：上訴人通行坐落南投縣埔里鎮○○段116、245、282、283、284、432地號土地如附圖三即南投縣埔里地政事務所101年5月10日複丈成果圖所示編號A部分面積398.28平方公尺土地（下稱乙案），方為損害鄰地最少之通行方案，然前開282地號土地雖有供通行使用未鋪設路面之道路，該路段並非供公眾通行之既成道路，且乙案通行土地筆數及面積顯然高於甲案之通行面積，且造成多筆畸零土地，致受通行土地難為整體之利用，對土地之所有權人損害較大。

且上訴人通行前開道路，須經南投農田水利會所有之前開116地號水利地，現況為灌溉溝渠，尚經向臺灣省南投農田水利會申請方得搭設便橋通行，如經審查核准，日後仍須負擔橋樑建造費用及日後管理維護之責任，而興建橋樑不僅申請手續繁複，工程施作亦須顧及水土保持，避免影響灌溉排水或公共安全，所耗費之時間、人力及物力顯較甲案鋪設道路為高。

是乙案並不可採等語。

二、被上訴人邵偉平及被上訴人林紘億等九人則以：上訴人提出之甲案將使被上訴人土地因道路之切割致生多筆畸零地無法有效利用，嚴重影響被上訴人之權益。

反觀被上訴人提出之乙案，上訴人僅需向臺灣省南投農田水利會申請在同段116地號土地上之灌溉溝渠架設橋樑，即可利用同段282地號土地上現有之既成道路對外通行至縣道投73線公路，無須如甲案須另行鋪設道路專供上訴人行走，足見乙案較符合土地使用現況，對周圍土地影響最小。

況灌溉溝渠寬度不大，且該灌溉溝渠上已存在類似橋樑，足見建築上以簡易工法即可為之，並無困難，是乙案方為損害最小之通行方法等語，資為抗辯。

另被上訴人潘志煌未於最後言詞辯論期日到庭，惟依其提出之書狀抗辯略以：上訴人土地為農地，原可沿農路行走對外通行，並無起訴確認通行權之必要等語。

被上訴人潘金淵未於最後言詞辯論期日到庭，惟依其到庭時所為之陳述略以：同意甲案之通行方法等語。

被上訴人林秋娥則未於言詞辯論期日到庭，亦未提出任何聲明及陳述。

三、本件上訴人於原審請求如前述壹之三㈠㈡㈢㈣之聲明，經原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，並聲明：原判決廢棄；

如前開㈠及如主文所示第二項至第五項所示之聲明。

被上訴人除林秋娥、潘金淵外，其餘被上訴人均聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執之事項：㈠系爭246、260地號土地為上訴人所有，系爭245地號土地為被上訴人林秋娥、潘志煌共有，系爭247地號土地為被上訴人邵偉平所有，系爭243地號土地為被上訴人潘金淵所有，系爭244地號所有權人林清安業於98年8月9日死亡，其繼承人為被上訴人林紘億等九人，尚未辦理繼承登記。

五、本件兩造爭執之處在於：上訴人主張之甲案及被上訴人邵偉平及被上訴人林紘億等九人所主張之乙案，何者方為損害周圍地最小之通行之位置及方法？茲析述如下：㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。

前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；

對於通行地因此所受之損害，並應支付償金，民法第787條第1、2項定有明文。

所謂「於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法」，係指於決定通行方案時，應從安定性（既存法律關係及事實狀態之尊重）及發展性（為袋地將來發展與合理使用所需要）之角度，依社會通常之觀念，就其土地與附近周圍地之使用現況、地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失（如：是否拆除地上物、是否造成畸零地）及其他各種具體情事綜合斟酌判斷後，再就不同之周圍地為選擇，或於選擇特定之周圍地後，對其具體通行處所及方法為決定。

再者，民法袋地通行權規定，其立法意旨乃在於調和土地相鄰關係，以達物盡其用之經濟目的，故條文未限制建地始適用之，倘農地符合前述構成要件者，亦有適用之餘地㈡經查，系爭246、260地號土地四鄰均為他人土地所圍繞，未直接毗鄰公路，而距離該土地最近，可供對外聯絡之道路為縣道投73線公路，乃屬袋地等情，業經上訴人提出地籍圖謄本、土地登記簿謄本為證，並經原審會同兩造及南投縣埔里地政事務所測量人員履勘現場屬實，製有勘驗筆錄、現場相片附於原審卷可稽，復有被上訴人提出之林務局農林航空測量所拍攝之空照圖（參照本院卷第145頁）可佐，並為上訴人及被上訴人邵偉平、被上訴人林紘億等九人所不爭執，至堪確定。

再參以上訴人系爭246、260地號土地為特定農業區之農牧用地，有通行車輛、機具之必要，而上訴人目前對外通行之農路，僅能步行，而無法通行車輛機具，應認上訴人就其土地仍無法為通常使用，而屬袋地，對於周圍地有通行權存在。

是被上訴人潘志煌辯稱：上訴人可經由農路對外通行，並無起訴必要等語，尚非有據。

㈢被上訴人邵偉平、林紘億等九人雖以前詞辯稱乙案方為對周圍地損害最小之方案等語。

惟查：⒈依甲、乙兩案附圖所示，乙案須經過被上訴人林秋娥、潘志煌共有之系爭245地號土地及北側系爭116、283、282、432地號等共計五筆土地，方至公路，距離長約一百多公尺，通行面積高達398.28平方公尺；

反觀甲案僅須通行系爭244、245、247地號等三筆土地，至公路之距離長約五十多公尺，通行面積為177.96平方公尺，不論通行之土地筆數、距公路之遠近及通行周圍地之面積，均小於乙案。

又觀諸乙案之通行路線曲折，且將系爭282地號土地分為南北兩塊不方正之地形，系爭432地號土地南側亦因此將產生一小塊畸零地；

而甲案係沿著系爭245、247地號土地間之界址經過系爭244地號土地南側通行至公路，雖同樣使系爭244地號土地分為南北兩部分，然北側仍保留大部分之土地，南側產生如乙案所示編號244-A009部分之土地地形亦屬方正，且面積較乙案造成之畸零地為大，仍可供農耕及置放機具之用，尚未過度破壞該地之完整性及妨礙土地所有權人對該地之利用。

⒉再查，乙案通行之系爭282地號土地現種植五葉松，其上有車輛通行痕跡，其兩端設有鐵絲網圍籬，以鎖頭及鐵鍊封閉，系爭282地號土地以東則無車輛通行痕跡，雜草叢生，以西則經283地號對外連絡縣道投73線公路（即南投縣埔里鎮○○路）；

另系爭116地號土地現況為寬5.5公尺，深約3公尺之灌溉溝渠，溝渠上為上訴人搭設簡易木板通行，而上訴人所有系爭246地號土地現為魚塭，供養殖魚類使用等情，業經本院於101年5月10日勘驗屬實，並製有勘驗筆錄、現場相片在卷可參。

足見系爭282地號土地上未鋪設路面之車輛通行痕跡，乃屬該土地使用人在該土地內供其個人通行運輸之通路，非屬供公眾通行之既成道路，是前開通路狀態並非固定，日後該土地所有權人仍有變更使用之需求，是倘遽然通行此大範圍面積及長度之道路，對該土地所有權人之權益損害甚鉅。

況觀諸前開現場相片可知，前開灌溉溝渠兩側有水泥護岸，與兩側土地均有相當高度之落差，且連結系爭282 地號土地之起端僅為田埂小路，亦非可供車輛通行之狀態，足見上訴人除需在溝渠上架設橋樑外，尚須在溝渠兩側土地填土後再鋪設道路方得通行，亦非完全無須變動周圍地之使用現況及耗費修築道路之成本。

再參以前開兩案之通行土地筆數、面積與距離之比較，乙案對周圍地所有權人之損害顯然較甲案為大，已如前述，是甲案雖尚須在系爭244、245、247地號土地鋪設道路，相較於乙案而言，甲案對除被上訴人潘金淵以外之被上訴人之損害較輕，且被上訴人潘志煌、林秋娥所有系爭245地號土地亦為袋地，甲案亦可解決其通行問題，是甲案由被上訴人潘志煌、林秋娥提供其土地供上訴人通行，亦較乙案公平合理。

㈣綜上，本院綜合衡量公路與系爭246、260地號土地位置、甲乙兩案所需使用周圍地之面積、對周圍地所生損害程度、通行方式及對周圍地使用現狀變動及影響等項，認甲案應屬系爭246、260地號土地通行對周圍地損害最小之處所及方法。

被上訴人邵偉平、林紘億等九人前開辯稱乙案較甲案對周圍地之損害為小等語，洵非有據。

六、再按有通行權人，於必要時，得開設道路，民法第788條前段定有明文。

如前所述，上訴人所有系爭246、260地號土地屬袋地，其依甲案所示之方法通行至縣道投73線公路，為對周圍地損害最少之通行處所及方法，除被上訴人潘金淵以外之被上訴人自應負有容忍通行之義務。

而上訴人既有駕駛農耕機具、搬運車輛通行之必要，自得在通行土地上鋪設柏油或水泥路面以利通行。

是除被上訴人潘金淵所有之系爭243地號土地並非甲案通行範圍內之外，上訴人請求其餘被上訴人即林紘億等九人、林秋娥、潘志煌、邵偉平應容忍上訴人在前開通行土地上修築路基駁坎及以柏油或水泥鋪設道路通行，並不得為任何妨礙上訴人通行之行為，為有理由，應予准許。

七、末按民法第759條所謂未經登記不得處分其物權，係指物權處分行為而言。

經查，被上訴人林紘億等九人為系爭244 地號土地原所有權人林清安之全體繼承人，已如前述，是被上訴人林紘億等九人已於繼承時公同共有取得系爭244土地之所有權。

然受確認通行權，既非物權處分行為，則被上訴人林紘億等九人自無庸先就系爭244地號土地辦理繼承登記。

是上訴人主張被上訴人林紘億等九人應就系爭244地號土地辦理繼承登記等語，實屬無據。

八、從而，上訴人基於民法第787條第1項、第788條第1項規定，本於袋地通行權之法律關係，請求被上訴人林紘億等九人、林秋娥、潘志煌、邵偉平容忍上訴人在其系爭244、245、247地號土地上如甲案所示編號244-A008部分面積76.08平方公尺、編號245-A006部分面積101.18平方公尺、編號247-A004部分面積0.7平方公尺之三公尺寬土地上通行，且前開被上訴人應容忍上訴人於前開通行土地上修築路基駁坎並以柏油或水泥鋪設道路，且不得為任何妨礙上訴人通行之行為，為有理由，應予准許。

上訴人其餘之訴，則無理由，應予駁回。

原審認事用法均稱妥適，惟其未及審酌上訴人變更後之請求，上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項至第五項所示。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第436條之1第3項、第449條第1項，第450條、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 10 月 31 日
民事第二庭審判長法 官 林永祥
法 官 巫美蕙
法 官 趙思芸
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 10 月 31 日
書記官 黃子真