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臺灣南投地方法院民事判決 101年度簡上字第22號
上 訴 人 楊宏達
訴訟代理人 吳萬春律師
被 上訴人 楊榕島
上列當事人間確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國101年2月16日本院南投簡易庭100年度投簡字第394號第一審民事簡易判決提起上訴，經本院於101年10月17日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元，由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
次按，所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，此有最高法院52年台上字第1240號判例可資參照。
本件上訴人為坐落南投縣南投市○○○段508地號土地（下稱508地號土地）之所有權人，請求確認對於被上訴人所有坐落南投縣南投市○○○段508-8地號土地（下稱508-8地號土地）有通行權，為被上訴人否認，是上訴人就其得否通行508-8地號土地之法律上地位即有不安之狀態，而該狀態能以確認判決將之除去，揆諸前揭說明，上訴人有即受確認判決之法律上利益，自得提起本件確認之訴，合先敘明。
㈡次按，上訴人於終局判決前，得將上訴撤回。
但被上訴人已為附帶上訴者，應得其同意，民事訴訟法第459條第1項定有明文。
上開規定依民事訴訟法第436條之1第3項規定，於簡易訴訟第二審程序準用之。
本件上訴人原對被上訴人及財政部國有財產局均提起上訴，嗣於民國101年7月23日具狀，並於同日之準備程序期日，以言詞撤回對財政部國有財產局之上訴（見本院卷第83、87頁），而財政部國有財產局並未提起附帶上訴，且亦表示同意上訴人撤回對其之上訴（見本院卷第84頁），則上訴人撤回對財政部國有財產局之上訴，即無不合。
㈢按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。
但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。
訴之撤回應以書狀為之。
但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。
訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；
其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262條第1、2、4項分別定有明文。
上開規定依民事訴訟法第436條之1第3項、第463條之規定，於簡易訴訟第二審程序準用之。
又簡易程序之上訴事件，其第二審程序，非經他造同意，不得為訴之變更或追加，但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第436條之1第3項、第446條第1項、第255條第1項第2款規定即明。
另減縮應受判決事項之聲明與訴之一部撤回，其區別之標準，應以其當事人或訴訟標的有無減少為斷，亦即其當事人或訴訟標的有減少者，為訴之一部撤回，否則，為減縮應受判決事項之聲明。
上訴人於原審時係聲明：①確認對於被上訴人所有508-8地號土地如南投縣南投地政事務所100年11月17日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示編號A（暫編508-31地號）、面積86平方公尺部分及財政部國有財產局所管理之國有同段772-10地號土地（下稱772-10地號土地）如附圖所示編號B（暫編772-16地號）、面積5平方公尺部分有通行權存在。
②被上訴人及財政部國有財產局應將上開土地上之農作物剷除，將置放之物品遷出，容忍上訴人在前項土地上鋪設道路及通行使用，且不得為妨礙上訴人鋪設道路及通行使用之行為（見原審卷第79頁民事準備書狀）。
嗣於本院審理中，撤回對於財政部國有財產局之上訴，並於101年7月23日以民事準備書三狀，暨於同日之準備程序期日以言詞變更聲明為：①原判決關於被上訴人部分廢棄。
②被上訴人應將508-8地號土地如附圖所示編號A（暫編508-31地號）、面積86平方公尺上之農作物剷除，將置放之物品遷出。
③被上訴人應容忍上訴人在508-8地號土地、772-10地號土地上如附圖所示編號A（暫編508-31地號）面積86平方公尺、編號B（暫編772-16地號）面積5平方公尺土地上鋪設道路及通行使用，且不得為妨礙上訴人鋪設道路及通行使用之行為（見本院卷第88頁民事準備書三狀）。
準此，關於上訴人對被上訴人主張之部分，於原審時係確認通行權存在、請求為剷除、遷出之作為義務，及容忍、不得妨礙鋪設道路及通行使用，變更聲明後則僅餘請求剷除、遷出，及容忍、不得妨礙鋪設道路及通行使用，故就確認對於被上訴人所有之508-8地號土地有通行權存在部分，為訴訟標的之撤回，而屬訴之撤回（上訴人誤認此係減縮應受判決事項之聲明）。
上訴人前揭民事準備書三狀繕本已於101年7月23日當庭交被上訴人收受，被上訴人於該期日未為同意與否之表示（見本院卷第83頁至第86頁之準備程序筆錄），復自101年7月23日起10日內未提出異議，依上開規定，視為同意撤回此部分之訴。
另上訴人於本院變更聲明後，關於請求被上訴人應容忍上訴人在財政部國有財產局所管理之國有772-10地號土地上鋪設道路及通行使用，且不得為妨礙上訴人鋪設道路及通行使用之行為，此部分核屬訴之追加。
上訴人雖認其此部分之請求已包含在原審請求範圍內，而非屬訴之追加；
惟觀諸上訴人於原審時，係聲明：被上訴人及財政部國有財產局應容忍上訴人在508-8地號土地、772-10地號土地上鋪設道路及通行使用，且不得為妨礙上訴人鋪設道路及通行使用之行為，並未分別就被上訴人及財政部國有財產局各自所有、管理之土地區分而為聲明，又對照其於原審訴之聲明第一項係就兩筆土地區分，而為確認通行權存在之主張，以及兩造於原審審理時，亦未就被上訴人對於國有772-10地號土地有容忍及不作為義務部分為攻擊防禦，是上訴人認其此部分之請求已包含在原審請求範圍內，應無理由。
至被上訴人雖不同意上訴人追加772-10地號土地此部分之訴；
惟上訴人上開變更後，關於被上訴人應容忍上訴人在508-8地號土地、772-10地號土地上鋪設道路及通行使用，且不得為妨礙上訴人鋪設道路及通行使用行為之聲明，均係基於上訴人主張其所有508地號土地有通行508-8地號土地、772-10地號土地之必要而來，核屬請求之基礎事實同一，爰予准許，併予敘明。
㈣至原審判決於事實及理由㈢中，僅敘明上訴人主張確認通行權存在部分，認無理由而予駁回，雖未就上訴人請求剷除、遷出之作為義務，及容忍、不得妨礙鋪設道路及通行使用之部分有無理由加以論述，致該部分是否業經原審判決、而上訴暨本院審理範圍是否及此，滋生疑義；
惟觀諸原審判決之主文及理由說明，堪認原審判決就此部分亦已併予駁回，從而，上訴暨本院審理範圍即包含此部分，併予指明。
另上訴人提起本件上訴後，雖於101年4月2日具狀追加楊宏圖、楊正成為被告，並追加備位之訴即對於兩造與訴外人即兩造兄弟楊宏圖、楊正成所共有之同段508-28、508-1地號土地（以下亦省略南投縣南投市○○○段）有通行權存在等；
然因本院認先、備位之訴主要基礎事實並不相同，並有侵害楊宏圖、楊正成、被上訴人程序權之保障及審級利益之虞，而裁定駁回上訴人追加之訴，並已確定，是該部分尚非本件審理範圍，亦附此敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人方面：㈠上訴人起訴主張：508地號土地、508-8地號土地原均為兩造先父楊萬福所有及耕作，由於508地號土地並未通達公路，為一袋地，故係經由財政部國有財產局所管理之國有772-10地號土地及508-8地號土地通行，進入508地號土地耕作。
嗣因繼承及遺產分割，508地號土地由上訴人取得，508-8地號土地由上訴人母親楊陳玉取得，楊陳玉於訴訟繫屬中將該土地移轉為被上訴人所有。
上訴人取得508地號土地後，因家人間觀念不同，致生嫌隙，因而拒絕上訴人通行508-8地號土地。
然508-8地號土地如附圖所示編號A（暫編508-31地號）部分原即由上訴人先父闢設道路通往上訴人所有之508地號土地，該私設道路目前仍存在，對於被上訴人並無新的損害發生，被上訴人所主張之通行道路僅係茶樹間之間隙或邊界旁之狹小空間，僅能供步行，無法通行農用機械，且距離公路遙遠，如另行闢設道路，將損及大面積之農地，上訴人亦需支出龐大之築路費用，顯非適當。
爰依袋地通行權之法律關係，提起本訴，並聲明：①確認對於被上訴人所有508-8地號土地如附圖所示編號A（暫編508-31地號）、面積86平方公尺部分及財政部國有財產局所管理之國有772-10地號土地如附圖所示編號B（暫編772-16地號）、面積5平方公尺部分有通行權存在。
②被上訴人及財政部國有財產局應將上開土地上之農作物剷除，將置放之物品遷出，容忍上訴人在前項土地上鋪設道路及通行使用，且不得為妨礙上訴人鋪設道路及通行使用之行為。
㈡上訴人於本院補稱略以：⒈如附圖所示編號A、B部分之土地，為上訴人先父耕作508地號土地之通行道路，且時間業已超過20年，目前仍由被上訴人繼續作為道路通行使用，故上訴人請求確認及繼續通行上開道路，即無民法第789條規定之適用，且被上訴人不得拒絕。
⒉如依原審判決所述，依前揭民法第789條第1項規定意旨，上訴人不得主張對508-8、772-10地號土地有通行權存在，則被上訴人難道亦不能通行如附圖所示編號B部分之土地至其所有508-8地號土地。
另南投縣南投市○○○段508-24地號、508-25地號、508-26地號、508-27地號土地（上開土地以下均省略南投縣南投市○○○段）所有權人之通行道路又如何認定及主張。
⒊如附圖所示編號A、B部分之現有道路，使用土地面積為91平方公尺。
惟如依被上訴人主張通行兩造與訴外人即兩造兄弟楊宏圖、楊正成所共有之同段508-28、508-1地號土地（以下亦省略南投縣南投市○○○段）之南側土地，其道路長度為96公尺，以路寬3公尺計算，使用土地面積為288平方公尺，逾上訴人主張方案達3倍之土地面積；
而如依被上訴人主張之2.5公尺路寬計算，使用面積亦達240平方公尺，亦逾上訴人請求方案2.64倍，其非經濟甚為顯然。
⒋上訴人主張之通行道路係現有道路，沿508地號土地東側通行時，僅會損及數棵香蕉樹，而如依既有道路通行，甚至無須砍除香蕉樹。
至於被上訴人主張之方案，則會損及整排之茶樹，且因土地高地落差，所需增加之修路費用亦有4、5倍以上，益徵被上訴人主張之方案並非適法妥適。
⒌508-1、508-28地號土地業經本院99年度訴字第29號民事判決變價分割確定，即將進行拍賣程序，上開土地將來勢必由第三人拍賣取得，亦將衍生其他通行權爭議。
⒍占有係屬物權之一種，亦得為繼承之標的，而被繼承人楊萬福占有使用772-10地號土地，其中如附圖編號B部分所示係做為道路使用，上訴人基於繼承及占有關係，即得繼續通行上開道路以至508地號土地，被上訴人拒絕及阻止上訴人通行上開道路，即非有理由。
⒎被上訴人於被繼承人楊萬福過世後，占有772-10地號土地，以其中如附圖編號B部分作為通行使用，自應類推適用民法第789條規定，亦即占有及所有之土地，因繼承分割以致不通公路者，得為通行508-8、772-10地號土地。
二、被上訴人方面：㈠被上訴人於原審係以：上訴人所有之508地號土地，可經由508-28、508-1地號土地上之既有農路至產業道路。
上訴人所有之508地號土地係遺產裁判分割取得，於分割共有物訴訟時，被上訴人曾提議上訴人土地位置及預留道路通行，然上訴人表示無須道路通行，嗣法官採行上訴人所提之分割方案為裁判，是上訴人符合民法第787條第1項所定「除因土地所有人之任意行為所生者外」之情形，是本件因上訴人之行為，使分割後之508地號土地陷於袋地，自無袋地通行權規定之適用。
又508-1、508-28地號土地係兩造先父於93年12月間贈與兩造及楊宏圖、楊正成，上開土地與508地號土地相鄰，依民法第789條第1項規定，上訴人僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地以至公路，且508-28、508-1地號土地之其餘共有人亦同意上訴人得於上開共有土地南側開闢寬2.5米之道路連接至產業道路，以供通行使用。
上訴人主張之通行方案，將造成被上訴人農地使用、灌溉、堆肥、整體運作及管理困難（有宵小偷竊農作物及農具），且土地上之農作物（50年荔枝樹、20年波羅蜜樹、檳榔樹、香蕉樹及一般作物）將面臨剷除，508-8地號土地價值約新臺幣（下同）3,783,000元，以開設道路土地價值損失約10％計算，被上訴人就土地部分之損失達378,000元，另地上農作物價值約500,000元，農作物收入損失每年約30,000元；
反觀被上訴人主張之通行方案，經訪價後僅需花費50,000元即能填平農路闢設道路，兩者相較，被上訴人主張之通行路線為對周圍地損失最小之方案等語，資為抗辯。
㈡被上訴人於本院補稱略以：⒈508地號土地與508-1、508-28地號土地相鄰，原同屬兩造先父楊萬福所有，其中僅508-1地號土地臨接南投縣南投市○○路99巷，楊萬福於93年間，將508-1、508-28地號土地贈與兩造及楊宏圖、楊正成，致其他土地有不通公路之情形，故依民法第789條之規定，上訴人應僅得通行508-1、508-28地號土地通達道路。
⒉508-1、508-28地號土地雖經判決變價分割，並由兩造之兄楊正成買受取得；
惟依民法第789條之意旨，亦不影響上訴人應經上述土地以致道路之通行，且楊正成亦出具同意書，同意508、508-8、508-24、508-25、508-26、508-27地號土地所有權人，得經由508-1、508-28地號土地連接南投縣南投市○○路99巷通行，故上訴人之主張並非適法。
⒊如上訴人主張之主張適法，則508-28地號土地所有人亦可要求通行508-27、同段772-16地號土地；
508-24、508-26地號土地所有人亦可要求通行772-10地號土地，並開設道路，令相鄰土地承受不必要負擔，蒙受不合理損失，自難謂其主張適法。
⒋依上訴人主張之通行權範圍，將導致被上訴人農作物被鏟除，且將破壞土地農業之使用、管理、灌溉，令被上訴人蒙受損失實難評估。
被上訴人主張之通行方案，乃現有農路，僅需填土而不須剷除茶樹即可供車輛或農機具通行，且闢築道路至上訴人耕地之費用約5萬元，是依土地最小侵害原則言之，上訴人之主張自非適法。
⒌上訴人所述如附圖所示編號A、B部分之土地，為508地號土地通行道路，時間業已超過20年一節，與事實不符。
南投縣南投市○○路拓寬尚未達20年，508地號土地之農業用電申請亦不到20年。
⒍其雖有通行772-10地號土地；
然772-10地號土地並非道路，且所有權屬財政部國有財產局所有，其並無權利代替財政部國有財產局決定是否可供上訴人通行。
三、原審斟酌兩造之攻擊、防禦方法後，認508地號土地與508-8、508-1、508-28地號土地原同屬楊萬福所有，其中僅508-1地號土地東側臨接產業道路，其餘土地均未臨路，楊萬福於93年間將其中508-28、508-1地號土地贈與上訴人、被上訴人及楊宏圖、楊正成，致其他土地有不通公路之情形，依民法第789條之規定，508地號土地所有人僅得通行508-28、508-1地號土地以至公路，雖508-8地號土地原亦同屬楊萬福所有，然該筆土地未直接臨路，仍須經由財政部國有財產局管理之國有772-10地號土地方能至南投縣南投市○○路，依前揭規定意旨，上訴人自不得主張對508-8、772-10地號土地有通行權存在，因認上訴人之訴為無理由，而為上訴人全部敗訴之判決。
上訴人不服提起上訴，嗣撤回對於財政部國有財產局之上訴，並變更聲明為：①原判決關於被上訴人部分廢棄。
②被上訴人應將508-8地號土地如附圖所示編號A（暫編508-31地號）、面積86平方公尺上之農作物剷除，將置放之物品遷出。
③被上訴人應容忍上訴人在508-8地號土地、772-10地號土地上如附圖所示編號A（暫編508-31地號）面積86平方公尺、編號B（暫編772-16地號）面積5平方公尺土地上鋪設道路及通行使用，且不得為妨礙上訴人鋪設道路及通行使用之行為。
被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠508、508-8地號土地原為兩造之被繼承人楊萬福所有，楊萬福於96年6月30日死亡後，其繼承人訴請分割遺產，經本院以97年度家訴字第30號判決分割前之508地號土地分歸全體繼承人共有，508-8地號土地則分歸楊陳玉單獨所有。
㈡508-1、508-2地號土地原為楊萬福所有，於93年11月23日生前贈與兩造及兩造之兄弟楊宏圖、楊正成共有，並於93年12月7日辦畢所有權移轉登記。
㈢上開土地共有人前就508、508-1、508-2地號土地提起分割共有物訴訟，經本院以99年度訴字第29號判決由508地號土地另分割出508-23、508-24、508-25、508-26、508-27地號土地，分割後之508地號土地分歸上訴人取得，508-1、508-2地號土地則准予合併變價分割，上開二筆土地經合併編為508-1地號，復分割出508-28地號土地。
㈣508-8地號土地於100年9月28日分割成508-8、508-29、508-30三筆土地。
楊陳玉於100年9月19日、100年10月28日分別將508-23、508-8地號土地贈與予被上訴人，被上訴人於100年10月28日申請將508-8、508-23地號土地合併登記為508-8地號土地，並於100年10月31日完成合併登記。
㈤分割後之508地號土地四周分別與508-8、508-28、508- 21地號土地相鄰，現與公路並無適宜之聯絡，為一袋地，與最近道路即南投縣南投市○○路間有被上訴人所有之508-8地號土地及財政部國有財產局管理之國有772-10地號土地阻隔。
㈥508-8地號土地如附圖所示編號A之部分，以及772-10地號土地上如附圖所示編號B之部分之土地現況，如原審於100年11月17日履勘現場時之結果及照片所示。
㈦財政部國有財產局管理之國有772-10地號土地，曾由楊萬福於生前占有使用，原審判決附圖編號B部分，楊萬福係作為供其通行使用，現由被上訴人占有使用中。
㈧楊萬福生前係藉由508-1地號土地通行至南投縣南投市○○路99巷之道路，亦有藉由如附圖編號A、B部分所示之土地，通行至南投縣南投市○○路之道路。
㈨508-1地號土地鄰接聯外道路南投縣南投市○○路99巷。
五、兩造爭執事項：上訴人主張被上訴人應將508-8地號土地如附圖所示編號A（暫編508-31地號）、面積86平方公尺上之農作物剷除，將置放之物品遷出；
並應容忍上訴人在508-8地號土地、772-10地號土地上如附圖所示編號A（暫編508-31地號）面積86平方公尺、編號B（暫編772-16地號）面積5平方公尺土地上鋪設道路及通行使用，且不得為妨礙上訴人鋪設道路及通行使用之行為，是否有理由？
六、本院之判斷：㈠上訴人主張其所有508地號土地四周均為他人土地圍繞，而未直接臨路，與最近道路南投縣南投市○○路間有被上訴人所有之508-8地號土地及財政部國有財產局管理之國有772-10地號土地阻隔之事實，業據上訴人提出508、508-8、772-10地號土地登記第二類登記謄本及地籍圖謄本為證（附原審卷第7頁、第9至11頁），且經原審會同兩造及南投縣南投地政事務所人員至現場履勘屬實，製有勘驗筆錄及現場照片附卷可稽（附原審卷第65至66頁、第68至72頁），並有南投縣南投地政事務所複丈成果圖在卷可按（見原審卷第74頁），則上訴人主張508地號土地為袋地乙情，堪信為真實。
㈡兩造就508地號土地現為袋地並無爭執；
惟被上訴人主張508地號土地與508-1、508-28地號土地相鄰，原同屬楊萬福所有，其中508-1地號土地臨路，而楊萬福於93年間，將508-1、508-28地號土地贈與兩造及楊宏圖、楊正成，致508地號土地成為袋地，故依民法第789條之規定，上訴人應僅得通行508-1、508-28地號土地通達道路。
上訴人則抗辯本件無民法第789條規定之適用。
是以，兩造爭執重點厥為：本件有無民法第789條規定之適用？㈢按民法第789條第1項規定：「因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。」
乃因當事人於為土地一部之讓與或分割時，對於可能造成部分土地不能與公路有適宜聯絡之情況，已可預見而得事先安排而然。
故應優於同法第787條第1項適用，且不限於「一筆」土地之一部讓與，此有最高法院85年台上字第794號判決可資參照。
經查：508、508-8地號土地原為兩造之被繼承人楊萬福所有，楊萬福於96年6月30日死亡後，其繼承人訴請分割遺產，經本院以97年度家訴字第30號判決分割前之508地號土地分歸全體繼承人共有，508-8地號土地則分歸楊陳玉單獨所有；
另508-1、508-2地號土地原為楊萬福所有，於93年11月23日贈與兩造及楊宏圖、楊正成共有，並於同年12月7日辦迄所有權移轉登記；
上開土地共有人前就508、508-1、508-2地號土地提起分割共有物訴訟，經本院以99年度訴字第29號判決由508地號土地另分割出508-23、508-24、508-25、508-26、508-27地號土地，分割後之508地號土地分歸上訴人取得，508-1、508-2地號土地則准予合併變價分割，上開二筆土地經合併編為508-1地號，復分割出508-28地號土地；
508-8地號土地於100年9月28日分割成508-8、508-29、508-30三筆土地。
楊陳玉於100年9月19日、100年10月28日分別將508-23、508-8地號土地贈與予被上訴人，被上訴人於100年10月28日申請將508-8、508-23地號土地合併登記為508-8地號土地，並於100年10月31日完成合併登記，以及508-1地號土地鄰接聯外道路南投縣南投市○○路99巷等情，為兩造所不爭，並有96年7月23日列印之508地號土地登記第二類謄本（詳97年度家訴字第30號卷第15頁背面）、98年7月29日列印之508-1、508-2地號土地登記第二類謄本（詳99年度訴字第29號卷第14至17頁）、100年10月7日查詢之508-1、508-28地號土地建物查詢資料（見原審卷第35、36頁）、508-24、508-25、508-26、508-27、508-8地號土地登記第二類謄本（見本院卷第66至69頁、第71頁、原審卷第11頁）及現場照片（見原審卷第71、72頁）足佐，復經本院依職權調取本院97年度家訴字第30號分割遺產事件、99年度訴字第29號分割共有物事件等卷宗核閱無訛。
由上可知坐落現508、508-1、508-28地號等三筆相鄰土地，原同屬楊萬福所有，且508-1地號土地鄰接聯外道路南投縣南投市○○路99巷，自楊萬福單獨讓與其中一部（即508-1、508-28地號土地）予兩造及楊宏圖、楊正成之該日起，508地號土地與508-1、508-28地號土地異其所有人，致不能經由508-1、508-28地號土地通行至南投縣南投市○○路99巷，而形成袋地乙節，應堪認定。
㈣按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。
數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。
前項情形，有通行權人，無須支付償金。
98年1月23日公布修正之民法第789條第1項、第2項分別定有明文。
再按，前揭條文於98年1月23日修正公布前固無修正後第1項後段所規定之：「數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同」之規定，惟參照最高法院85年度台上字第396號、86年度台上字第2725號判決意旨，修正前民法第789條規定之通行權，係因土地所有人為土地一部之讓與或分割，對於致生不通公路之土地者，得為預見，可期先為合理解決，自不能因當事人之任意行為，而加重其他鄰地所有人之負擔，倘土地所有人就土地一部之讓與或就數宗土地之一部之讓與，而使土地成為袋地，為其所得預見，或本得為事先之安排，即不得損人利己，許其通行周圍土地，以至公路。
故凡因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。
此項通行權性質上為土地之物上負擔，隨土地而存在，於土地所有人將其一筆土地同時分割成數筆，再同時或先後讓與數人之情形，亦有其適用，並不以不通公路土地所有人與受讓人或讓與人或他分割人直接間就土地一部為讓與或分割結果，而有不通公路土地之情形為限。
是以，98年1月23日公布修正後之民法第789條第1項後段之規定，係實務見解之明文化，以補修正前法文文義之不足，則本件雖係於98年1月23日修正公布施行前發生之事實，但與修正後民法第789條第1項規定性質相同，自得類推適用該條項之規定。
㈤經查：本件508地號土地既係因楊萬福將其所有508、508-1、508 -28地號之3宗土地中之一部（即508-1、508-28地號土地），單獨贈與予兩造及楊宏圖、楊正成，致508地號土地與公路無適宜之聯絡，不能為通常使用，而形成袋地，已如前述，揆諸前揭說明，自應類推適用修正後民法第789條第1條之規定，是以508地號土地所有人因至公路，僅得通行形成袋地當時受讓一部土地之受讓人所有地，亦即上訴人之508地號土地若欲對外通行，僅得通行同為讓與人楊萬福當時所有之508-1、508-28地號土地至南投縣南投市○○路99巷，而不得通行其他鄰地。
又民法第789條之通行權性質上既係土地之物上負擔，隨土地而存在，則本件508地號土地上開對508-1、508-28地號土地之通行權，自不因508地號土地嗣後由上訴人繼承取得而消滅。
從而，上訴人主張確認508地號土地對508-8、772-10土地有通行權存在，即無理由。
㈥綜上所述，上訴人主張確認508地號土地對508-8、772-10土地有通行權存在，既無理由，則上訴人請求被上訴人應將508-8地號土地如附圖所示編號A、面積86平方公尺上之農作物剷除，將置放之物品遷出；
並應容忍上訴人在508-8地號土地、772-10地號土地上如附圖所示編號A面積86平方公尺、編號B面積5平方公尺土地上鋪設道路及通行使用，且不得為妨礙上訴人鋪設道路及通行使用之行為，即無理由，應予駁回。
七、基上，上訴人主張之508地號土地固為袋地；惟因本件有民法第789條規定之適用，故上訴人僅得通行508-1、508-28地號土地以至公路，無從主張對508-8、772-10土地有通行權存在，從而，上訴人請求被上訴人應將508-8地號土地如附圖所示編號A、面積86平方公尺上之農作物剷除，將置放之物品遷出；
並應容忍上訴人在508-8地號土地、772-10地號土地上如附圖所示編號A面積86平方公尺、編號B面積5平方公尺土地上鋪設道路及通行使用，且不得為妨礙上訴人鋪設道路及通行使用之行為，即無理由，應予駁回。
原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
九、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 31 日
民事第二庭 審判長法 官 林永祥
法 官 黃立昌
法 官 巫美蕙
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 10 月 31 日
書記官
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