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臺灣南投地方法院民事判決 101年度簡上字第38號
上 訴 人 黃木水
訴訟代理人 楊志航律師
複 代理人 歐連中
被 上訴人 承賦建設股份有限公司
法定代理人 陳金益
訴訟代理人 黃文崇律師
複 代理人 張順豪
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於民國一百零一年四月二十五日本院埔里簡易庭一百年度埔簡字第一五五號第一審判決提起上訴，本院合議庭於一百零一年九月二十六日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按解散之公司，除因合併、分割、破產而解散外，應行清算；
解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散。
公司法第二十四條、第二十五條分別定有明文。
故於清算程序完結前，法人之人格於清算範圍內，仍然存續，必須待清算完結後，法人格始得歸於消滅。
經查，被上訴人已於民國九十一年五月一日解散，選任陳金益為清算人，於同年五月十五日完成解散登記，惟尚未清算完結，此有被上訴人股東臨時會議事錄、經濟部中部辦公室一百年十二月二日經中三字第一○○三四八四七三七○號書函及臺灣臺中地方法院一百年十一月二十四日中院彥民科字第一一九六○六號函附卷可稽（見原審卷第三十九頁、三十五頁、二十七頁），是被上訴人之法人格尚未消滅，仍有當事人能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人方面： ㈠ 上訴人於原審起訴主張：1.上訴人於八十四年八月二十二日向被上訴人購買坐落南投縣埔里鎮○○段一四三、一四八地號土地及同段四三建號建物（下稱系爭房地，如單指土地、房屋時簡稱系爭土地、系爭建物），被上訴人將系爭房地移轉登記為上訴人所有後，由上訴人設定未定存續期間、未定清償期之最高限額新臺幣（下同）一百五十萬元之第二順位抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人。
系爭抵押權所擔保之債務金額，已年代久遠不復記憶，且早由上訴人前妻李月娟清償完畢，無任何被上訴人再為催款之資料與通知，而當時被上訴人未發給上訴人清償證明文件，無從辦理塗銷系爭抵押權登記，既該債務已清償而不存在，且被上訴人早於九十一年間解散在案，兩造間已無可能再發生任何債權債務關係，且系爭抵押權存續期間約定為不定期限，抵押人得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務不負擔保責任，故本件上訴人以民事起訴狀繕本之送達為終止兩造間系爭抵押權契約之意思表示，是本件最高限額抵押契約終止時並無既存之債權，抵押人自享有請求塗銷抵押權設定登記之權利，而系爭抵押權登記，顯已妨害上訴人就系爭不動產所有權之行使，上訴人自得依民法第七百六十七條之規定訴請塗銷。
2.被上訴人係於八十三年四月九日買賣取得系爭土地，再由上訴人支付興建系爭建物之各期費用，迨建物於八十四年六月一日興建完成，並於八十四年七月二十一日辦理第一次保存登記後，於八十四年七月二十四日以買賣之方式，將系爭房地出售予上訴人，而被上訴人所提如附表所示之本票九紙（下稱系爭本票），其發票日均為八十三年十二月二十四日，係於系爭房地實際買賣之前，當非屬買賣之價金，應屬建物興建各期費用之擔保票款。
又系爭抵押權係簽訂成立於八十四年九月一日，於同年月十一日登記完畢，故系爭抵押權應於八十四年九月十一日起始生效力，系爭本票發票日為八十三年十二月二十四日，早於系爭抵押權登記前即已存在，是依系爭抵押權設定契約書「其他特約事項」第一點約定系爭本票票款應非屬系爭抵押權所擔保債務之範圍。
又被上訴人於李月娟給付款項後，自九十一年迄今，皆無任何催討之動作，顯屬已清償完畢。
3.系爭本票均已罹於票據法第二十二條規定之三年時效，又票據法上之利得償還請求權，並非票據權利，應非抵押權擔保效力所及之範圍，本件上訴人係為支付承攬報酬而簽發系爭本票，被上訴人之承攬報酬請求權亦已罹於時效，系爭抵押權於消滅時效完成後之五年除斥期間屆滿日前，被上訴人均未實行抵押權受償，系爭抵押權應已消滅。
並聲明：①被上訴人應將系爭房地於八十四年九月十一日以南投縣埔里地政事務所八十四年埔登字第○一三二九四號所共同設定之系爭抵押權登記予以塗銷。
②上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
㈡上訴人於本院補稱：1.系爭債務均係由上訴人前妻李月娟與被上訴人聯繫處理，且相關文件均於九二一地震後遺失，而因年代久遠記憶模糊，方於起訴時誤認為系爭抵押權之設定係為擔保系爭房地買賣之債務，經被上訴人提出系爭抵押權設定契約書（含其他特約事項）、本院八十六年度票字第一九八八號本票裁定及確定證明書（下稱系爭執行名義）、八十六年度執字第九八○號執行處通知及存證信函，並參酌系爭房地之人工登記簿謄本等資料後，方知悉被上訴人所抗辯之債務係附表所示之本票債務，上訴人業於原審更正主張系爭抵押權係擔保支票或（及）本票或借據借調現款之債務而非買賣價金，上訴人並未自認雙方之債務係屬「買賣價金債務」，且上訴人自認之事實既與上開證據不符，且自認之內容顯係因上訴人記憶錯誤所致，上訴人亦已於原審一百零一年二月一日言詞辯論時提出積極之爭執，則上訴人所為上開與事實不符之陳述，顯非屬自認，縱屬自認，亦得撤銷，原審未依現存之上開證據文件行使闡明權，應屬突襲性裁判。
2.上訴人不知與被上訴人間是否積欠債務，其詳細經過，已因年代久遠而難以記憶，又相關資料於九二一地震時房屋毀損而滅失，證據應屬偏在被上訴人一方，就雙方各自主張之事實，原審應依民事訴訟法相關規定詳為賦予雙方各自舉證責任，否則即為判決違背法令，被上訴人既抗辯系爭本票為「買賣價金」，即應由被上訴人負舉證提出之義務，然被上訴人至原審終結時，均未提出系爭房地之買賣契約，原判決即逕認系爭抵押權所擔保之債權為「買賣價金」，顯有證據法則與自由心證法則之適用之違誤。
又本件債務既均由上訴人前妻李月娟與被上訴人聯繫處理，李月娟自屬親自見聞之證人，其已證稱本件已於九十一年間全數清償，且證述又非虛偽，證詞並非不可採信，原審僅以李月娟為上訴人前妻，即認其證詞不可採信，亦有不當。
3.系爭抵押權設定契約係簽訂於八十四年九月一日，且依系爭抵押權設定契約第一條文義解釋，系爭抵押權所擔保者，即僅為支票或（及）本票或借據調借現款所生之債務，並無擔保過去所生債務及買賣價金之文字約定，而附表所示之系爭本票九張，其發票日均為八十三年十二月二十四日，顯屬系爭抵押權契約簽定前所生之本票債務，非系爭抵押權所擔保之債務範圍。
又縱為擔保範圍，被上訴人就附表所示本票請求權之消滅時效應僅有三年，上訴人既已提出時效完成之抗辯，被上訴人之本票請求權即應歸於消滅。
4.依卷附「人工土地及建物登記簿謄本」所示，系爭房地之買賣原因為八十四年七月二十四日，故應以斯時為系爭房地之買賣合意成立之時點，而附表所示系爭本票之發票日均為八十三年十二月二十四日，顯然與系爭房地買賣無關，應僅屬本票債務。
至於系爭本票之原因關係，則應為承攬。
5.依被上訴人所提八十三年十二月二十四日所簽訂之「房屋土地預定買賣契約書」（下稱系爭契約書）第三條約定可知，縱認係屬買賣價金，其約定之交付方式係須待被上訴人通知後，上訴人再以現金或即期支票繳付，顯與系爭本票無關，且由系爭契約書所附之房屋付款表、土地付款表之記載顯示，亦僅能以現金或支票作為支付工具，是系爭本票票款應非屬買賣價金。
6.自系爭契約書第四條、第十一條及第十二條約定觀之，系爭契約應屬「承攬」契約之性質，是附表所示之系爭本票應僅屬承攬建造系爭建物之額外擔保各期工程款而已，依民法規定，承攬報酬請求權之時效應僅有二年。
7.依系爭契約書第十條之約定，被上訴人於上訴人辦妥交屋手續且履行繳清買賣總價款、繳清因逾期付款之滯納金、提出辦理保存登記所需證件及在有關文件上蓋章，並繳清第六條有關上訴人應負擔之費用、繳清其他依合約應由上訴人應負擔之費用及繳回本契約及其附件之義務後，被上訴人應即發給交屋證明單，憑以領換鑰匙。
而被上訴人已交付上訴人「交屋證明單」、「鑰匙」及「繳回本契約及其附件」，當可推證兩造間應已無買賣價金之債務存在，是附表所示之本票顯與系爭房地之買賣價金無關。
8.系爭房地應尚有另一份正式之房地買賣契約書之存在，而上訴人之正式買賣契約書，已因九二一地震而遺失，被上訴人故意僅提出「房屋土地預定買賣契約書」（即系爭契約書），未提出正式之房屋土地買賣契約書，顯屬可疑及可議。
況附表所示系爭本票之票面金額加總為一百零九萬元與系爭契約書第二條約定之自備款一百三十五萬元不符，且扣除三百二十萬元之銀行貸款後，上訴人已支付之金額為八十四萬元，再加計被上訴人於原審自認上訴人於收受存證信函後，曾於九十一年六月三十日給付二十萬元、九十一年七月三十一日給付十萬元、九十一年八月三十一日給付十萬元，共給付四十萬元，是上訴人已給付一百二十四萬元，超過系爭本票之總金額，上訴人並未積欠被上訴人所指稱之六十八萬四千八百九十元。
二、被上訴人方面：㈠被上訴人於原審陳述：被上訴人於當地總共興建二十二戶，係以預售屋性質銷售，八十三年十二月二十四日兩造成立買賣契約，銷售總價金為四百五十五萬元，加計外水外電分攤金額十一萬四千八百九十元，合計為四百六十六萬四千八百九十元，上訴人簽訂系爭契約書時同時簽發系爭本票，系爭房地移轉登記後，上訴人於八十四年八月二十六日將系爭房地抵押予第一順位抵押權人第一商業銀行股份有限公司（下稱第一商業銀行）貸款三百二十萬元清償部分價金，並將系爭房地設定擔保本金最高限額一百五十萬元之第二順位抵押權予被上訴人。
嗣被上訴人持系爭本票向法院聲請裁定准許強制執行，並於八十六年間以此為執行名義向法院聲明參與分配，由法院核發債權憑證結案，被上訴人另於九十一年間寄發存證信函向上訴人催告後，上訴人曾清償四十萬元，目前尚積欠六十八萬四千八百九十元，故系爭抵押權所擔保之債務仍然存在。
所有買受人均設定第二順位抵押權予被上訴人，被上訴人就已清償完畢之戶數，均已發給清償證明，上訴人主張已清償，卻並未能舉證證明。
㈡被上訴人於本院補稱：1.依系爭契約書，兩造已約定買賣標的物為系爭房地，並約定付款方式為自備款一百三十五萬、貸款三百二十萬元，是於斯時買賣契約即為成立，雖系爭房地之登記簿謄本形式上記載買賣原因發生日期為八十四年七月二十四日，但依民法規定，買賣契約之成立時點應以當事人就標的物及價金意思表示合致時為準，是系爭房地之買賣應於八十三年十二月二十四日即為成立。
又上訴人於八十三年十二月二十四日所簽發如附表所示之系爭本票交付予被上訴人收執，票據金額總計一百零九萬元，系爭買賣契約之成立時點亦為八十三年十二月二十四日，足見上訴人簽發上開本票係為支付系爭買賣契約之價金，嗣兩造於八十四年九月一日簽訂土地與建築改良物抵押權設定契約書（下稱系爭抵押權設定契約書），設定擔保本金一百五十萬元之最高限額抵押權，並於八十四年九月十一日至地政機關完成登記，更可證系爭抵押權係為擔保系爭買賣契約之價金債權而設定。
2.依系爭房地買賣契約之房屋付款表與土地付款表核對，附表編號１之本票係為八十三年十二月二十四日簽約至八十四年三月應付期款部分未付部分另開立之本票，至於編號２至９之本票，依序係為支付八十四年三月份至十月份各月份之房屋與土地價款總額相同，足見上訴人簽發系爭本票係為支付系爭房地買賣契約之買賣價金。
上訴人為取得貸款，於八十四年八月二十三日將系爭房地設定第一順位最高限額抵押權予第一商銀，取得貸款後並於八十四年十二月二十四日將貸款金額三百二十萬付款予被上訴人。
然上訴人於八十三年十二月二十四日為支付系爭房地買賣價款所簽發之票據，經上訴人遵期提示後亦不獲付款，為擔保買賣價金債權，兩造方於八十四年九月一日就系爭房地成立系爭抵押權設定契約書，上訴人於八十四年九月十一日將系爭房地設定第二順位最高限額抵押權予被上訴人，足證上訴人設定第二順位最高限額抵押權係為擔保系爭房地契約之買賣價金。
3.系爭抵押權設定契約書之其他特約事項第一條固約定本抵押權設訂契約書所擔保權利應發生於本契約書所定之期限，然依系爭抵押權設定契約書與系爭房地之登記簿謄本，系爭抵押權之存續期限為「不定期」，是系爭抵押權所擔保之債權應包含訂約時已發生及將來發生之債權在內，自包含上訴人簽發如附表所示之本票債務。
依系爭契約書，兩造約定被上訴人移轉系爭房地予上訴人，上訴人應支付買賣價金予被上訴人，是上訴人與被上訴人間係成立民法第三百四十五條之買賣契約，然被上訴人將系爭房地移轉予上訴人後，上訴人並未給付全部之買賣價金即未履行交付買賣價金之主給付義務，顯屬債務不履行，上訴人自得依民法第三百六十七條之規定，向被上訴人請求損害賠償即買賣價金。
又上訴人未按時交付買賣價金已符合民法第二百二十九條給付遲延，且被上訴人已於九十一年六月七日寄發存證信函向上訴人請求給付買賣價款，依民法第二百三十三條與最高法院判例意旨，上訴人得請求遲延給付之遲延利息與原定給付之買賣價金，則遲延利息與買賣價金，應包含於系爭抵押權設定契約書之其他特約事項第一點中所稱「債務不履行而生之損害賠償」之範圍內。
而系爭抵押權既係擔保系爭買賣契約之價金債權，非本票債權，而買賣價金之請求權消滅時效為十五年，上訴人於九十一年六月間清償四十六萬元，時效已中斷而重行起算，是系爭抵押權所擔保之債權亦未罹於時效。
4.上訴人於八十三年十二月二十四日以自己名義簽發如附表所示之本票交付予被上訴人，被上訴人並於八十六年五月十三日就本院八十六年度執字第九八０號債權人青葉園藝有限公司等三人與債務人即上訴人間清償票款強制執行事件聲明參與分配，為民法第一百二十九條第二項第五款之開始執行行為，消滅時效因而中斷而重行起算，依票據法第二十二條第一項之規定，上開本票之消滅時效為三年，且嗣後被上訴人並無消滅時效中斷事由，是消滅時效應自八十六年五月十三日開始起算至八十九年五月十二日，依最高法院五十年台上字第二八六八號判例意旨，上訴人給付四十六萬元之行為，係明知時效完成而仍為承認，應係拋棄時效利益之意思表示，上訴人不得再以時效業已完成拒絕給付。
縱認系爭抵押權之擔保範圍非為買賣債權，而為票據債權，票據債權已於八十九年五月十二日消滅時效完成，亦應有票據法第二十二條第四項票據償還請求權之適用，又上訴人以簽發本票方式支付買賣價金，但並未遵期給付，而被上訴人已將系爭房地移轉予上訴人，足見被上訴人受有利益，被上訴人自得依票據法第二十二條第四項之規定，向上訴人請求返還所受利益。
5.兩造約定房屋總價為一百五十九萬元；
土地總價為二百九十六萬元，自備款為一百三十五萬元；
貸款為三百二十萬元，共四百五十五萬元。
上訴人於八十三年十二月二十四日給付房屋價款三萬元、土地價款六萬元，共九萬元。
八十四年一月二十八日給付房屋價款五萬元、土地價款十萬元，共十五萬元。
八十四年三月二日給付房屋價款四萬元、土地價款十萬元，共十四萬元。
八十四年八月二十六日以貸款給付房屋價款一百十二萬元、土地價款二百零八萬元，共三百二十萬元。
九十一年六月二十一日給付土地價款六萬元、二十八萬五千一百一十元與外水電費用十一萬四千八百九十元，共四十六萬元，合計共給付四百零四萬元，然依房屋土地預定買賣契約書第九條第四款之規定，「外水電線路補助費由甲方負責」，故上訴人支出之外水電費用十一萬四千八百九十元應予扣除，即實際上僅給付三百九十二萬五千一百十元，尚欠六十二萬四千八百九十元。
至於上訴人主張已先支付八十四萬元，即於收到被上訴人所寄送之存證信函後，於九十一年六月三十日給付二十萬元、九十一年七月三十一日給付十萬元、九十一年八月三十一日給付十萬元，共給付四十萬元，然上訴人所稱給付之四十萬元部分，實已包含於前述之四十六萬元，尚欠六十二萬四千八百九十元，則系爭抵押權所擔保之債權計尚未清償完畢，故上訴人請求塗銷系爭抵押權即為無理由。
6.被上訴人雖已於九十一年五月一日解散，並選任陳金益為清算人，然尚未清算完結，是被上訴人之法人格尚未消滅，仍有當事人能力，且被上訴人亦於九十一年六月七日向上訴人寄發存證信函請求給付買賣價款，足見被上訴人於清算時期中，為了結現務及便利清算之目的，仍暫時經營業務，是系爭買賣契約之既存債權，不因被上訴人承賦公司解散登記而消滅，況上訴人亦於被上訴人解散後之九十一年六月二十一日，給付四十萬元之買賣價金，其主張因被上訴人解散而系爭抵押權消滅等語顯與其主張互相矛盾。
叁、原審斟酌兩造之陳述，判決駁回上訴人於原審之訴及假執行之聲請。
上訴人不服，提起上訴。
並聲明：㈠原判決廢棄。
㈡上開廢棄部份，被上訴人應將坐落南投縣埔里鎮○○段一四三、一四八地號土地及同段四三建號建物於八十四年九月十一日以南投縣埔里地政事務所八十四年埔登字第○一三二九四號所共同設定權利價值一百五十萬元之第二順位最高限額抵押權登記予以塗銷。
被上訴人則聲明：上訴駁回。
肆、兩造爭執與不爭執事項
一、兩造不爭執事項：㈠系爭房地於八十四年九月一日，由上訴人設定一百五十萬元、存續時間不定之最高限額抵押權予被上訴人，並於八十四年九月十一日完成登記。
㈡被上訴人於九十一年業經行政院經濟部九十一年五月十五日以經授中字第○九一三二一二二七○○號函准同意解散，但有經濟部中部辦公室一百年十二月二日經中三字第一○○三四八四七三七○號書函及臺中地方法院一百年十一月二十四日中院彥民科字第一一九六○六號函表明尚未清算完結。
㈢上訴人於八十三年十二月二十四日簽發系爭本票，面額共一百零九萬元，交予被上訴人收執。
㈣被上訴人持系爭本票聲請本院八十六年度票字第一九八八號裁定准予強制執行（下稱系爭強制執行名義）。
㈤被上訴人並持系爭強制執行名義就本院八十六年度執字第九八○號青葉園藝有限公司與上訴人間清償票款強制執行事件聲明參與分配，因拍賣無實益而終結。
㈥系爭本票發票日均為八十三年十二月二十四日，系爭房地移轉登記原因為買賣，原因發生日期為八十四年七月二十四日，登記日期為八十四年八月十五日。
㈦本院卷第四十一至五十頁之買賣契約書為真正，兩造於八十三年十二月二十四日簽訂系爭房地買賣契約書系爭房地總價四百五十五萬元，兩造約定貸款三百二十萬元，自備款一百三十五萬元。
㈧被上訴人於九十一年六月七日寄發存證信函予上訴人請求給付一百零八萬四千八百九十元。
二、兩造爭執事項：㈠系爭抵押權係擔保承攬報酬抑或系爭房地買賣價金抑或系爭本票？㈡承上，如為本票債權，本票請求權是否已因罹於時效而消滅？如為買賣債權，是否已因清償而消滅或罹於時效而消滅（上訴人於消滅時效完成後再為給付買賣價金，得否再主張時效抗辯）？㈢上訴人主張系爭抵押權擔保之購屋款已清償完畢，且被上訴人公司已解散，上訴人以起訴狀繕本送達終止兩造抵押權契約，故系爭抵押權契約已不存在，應塗銷系爭抵押權有無理由？㈣上訴人主張系爭抵押權所擔保者係系爭本票債權早於系爭抵押權設定時，故非擔保範圍，有無理由？縱為擔保範圍，然系爭本票罹於三年時效，依民法第八百八十一之十五條及民法第八百八十條之規定該債權已不屬於最高限額抵押擔保範圍，應塗銷系爭抵押權有無理由？㈤如認系爭抵押權擔保之範圍為本票債權，是否有票據法第二十二條第四項之適用？㈥原告提起塗銷系爭抵押權設定登記之訴有無理由？
伍、本院之判斷：
一、系爭抵押權所擔保之債權為何？㈠系爭房地於八十四年九月一日，由上訴人設定一百五十萬元、存續時間不定之最高限額抵押權予被上訴人，並於八十四年九月十一日完成登記。
業據上訴人提出系爭房地之土地及建物登記簿謄本（見原審第十一至十九頁）及被上訴人提出之系爭抵押權設定契約書、其他特約事項（原審卷第五十九、六十頁）等為證，而上訴人於八十三年十二月二十四日簽發如附表所示之系爭本票九紙交予被上訴人收執，嗣被上訴人即持系爭本票聲請本院八十六年度票字第一九八八號民事裁定准許強制執行後，復持上開執行名義及他項權利證明書就本院八十六年度執字第九八０號債權人青葉園藝有限公司等三人與債務人即上訴人間清償票款強制執行事件聲明參與分配，嗣因拍賣無實益而終結，被上訴人於九十一年六月七日以存證信函催告上訴人清償價金，上訴人之前妻李月娟曾於九十一年六月二十一日向被上訴人清償四十六萬元等情，亦有被上訴人提出之本院八十六年度票字第一九八八號民事裁定暨確定證明書、本院民事執行處通知等件為證（見原審卷第六十二至六十五頁），並經本院依職權調取本院上開本票裁定及執行卷宗核閱屬實，且為兩造所不爭執（見本院卷第一百零八頁、一百零九頁），自堪信為真實。
㈡上訴人固主張系爭抵押權並無擔保任何債權，係因被上訴人要求設定，上訴人始設定最高限額抵押等語（見本院卷第七十三頁準備程序筆錄），惟上訴人先主張系爭抵押權擔保者為系爭房地興建之承攬報酬（見原審卷第七十六頁、一百二十頁言詞辯論筆錄、本院卷第九頁、十頁），復主張系爭抵押權擔保者為系爭本票債權（見本院卷第三十頁準備程序筆錄），然再改稱系爭抵押權設定時並無擔保任何債權，其說詞莫衷一是，已難盡信。
又上訴人固以系爭契約書第四、六、十一、十二條之約定稱系爭契約有承攬契約之性質，然就系爭房地買賣契約第四條為施工標準及完工期限條款，第六條為變更工程條款，第十一條為保固期限條款，第十二條為違約處罰條款以觀，皆係為一般預售屋房地買賣契約中常見之條款，上訴人僅列出契約條款即主張係承攬契約，卻未敘明上訴人如何指示被上訴人完成一定之工作，或被上訴人有何為上訴人完成工作物之情，尚難認有何憑據。
況系爭建物係由被上訴人於八十四年七月二十一日辦理所有權第一次登記，於同年八月十五日以買賣為原因（原因發生日期登記為八十四年七月二十四日）將系爭建物及坐落之土地移轉登記為上訴人所有，如係承攬，即應由定作人即上訴人原始取得建物所有權才是，又豈會由被上訴人取得所有權後再出賣予上訴人，是上訴人所稱兩造間之契約為買賣與承攬之混合契約等語，殊難採信。
㈢又據證人李月娟於原審證述略以：蓋的時候是空地，我們按照建築的進度，按時給付款項。
自備款一百零八萬元是房子蓋好移轉時就要付清，當時還有款項還沒有付清等語（見原審卷第七十五頁言詞辯論筆錄），足見系爭房地係預售屋之買賣，兩造約定由買受人即上訴人配合各工期進度分期繳納房地買賣價金，待房屋興建完成後，再由被上訴人將買賣標的物所有權移轉予上訴人無訛。
上訴人固稱依系爭契約書第十條之約定，因被上訴人已交付上訴人「交屋證明單」、「鑰匙」及「繳回本契約及其附件」，當可推證兩造間應已無買賣價金之債務存在等語，惟本件上訴人於八十四年八月二十三日將系爭房地設定第一順位最高限額抵押權予第一商業銀行取得貸款三百二十萬元，復於八十四年九月十一日將系爭房地設定第二順位最高限額抵押權予被上訴人，故可得知上訴人與被上訴人間尚有買賣價金債權債務關係存在，否則上訴人豈會將已登記為自己所有系爭房地設定第二順位最高限額抵押權與被上訴人之理？而參以系爭抵押權設定時為八十四年九月十一日，晚於買賣過戶登記（即八十四年八月十五日），亦晚於上訴人與第一商業銀行間所設定之第一次抵押權設定登記（即八十四年八月二十三日），足認系爭抵押權係因系爭房地移轉所有權後，因上訴人尚未付清自備款之款項而將系爭房地設定第二順位最高限額抵押權予被上訴人，故系爭抵押權所擔保者應為上訴人購買系爭房地尚未付清之自備款，應可認定，是被上訴人所辯系爭抵押權係擔保系爭房地之買賣債權等語，應屬可採。
㈣上訴人固以系爭抵押權設定契約書之其他特約事項第一條並未包含買賣價金，主張系爭抵押權並未擔保買賣價金等語，惟為被上訴人否認，按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文。
復按如契約之文字已表示當事人之真意，無需別事探求者，固不得捨契約文字而為曲解，然苟契約文字文義不明，自有以過去事實及其他一切證據資料為斷定標準，以探求當事人立約當時之真意何在之必要。
解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。
解釋私人之契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意（最高法院八十年台上字第一五四一號判決、三十九年台上字第一０五三號判例、十八年上字第一七二七號判例意旨可供參照）。
本件系爭抵押權設定契約書所附其他特約事項第一條固記載：「本抵押權設定契約書所擔保權利；
指債務人在本契約書所定之期限及本金最高限額以內，向抵押權人以支票或（及）本票或借據調借現款所應支付之本金及其利息、遲延利息違約金，實行抵押權費用，以及因債務不履行而生之損害賠償。」
（見原審卷第六十頁），但實則兩造間係成立買賣預售屋之契約關係，系爭抵押權所擔保者應為上訴人尚未給付完畢之買賣價金等情，本院認定已詳如前述，上訴人雖簽立系爭抵押權設定契約之其他特約事項，至多僅說明未來兩造間如有消費借貸關係，亦仍在系爭抵押權擔保之範圍內，但不能就此推論買賣價金並非系爭抵押權擔保之範圍。
況依文字顯示，「調借現款所應支付之本金及其利息」，雖似指消費借貸法律關係，但依此方法解釋系爭抵押權設定契約僅擔保兩造間之消費借貸法律關係，顯與兩造實際交易情形不合。
再者，依土地第二類登記謄本及建築改良登記簿所載（見原審卷第十一頁至十九頁、一０六頁至一０九頁），系爭抵押權所擔保之債權並未如上訴人設定予第一商業銀行之第一順位抵押權所示，於清償期間、清償日期、利息（率）、遲延利息（率）、違約金等處均有「依照各契約約定」之記載，反而僅記載「不定期限」、「無」等語，是堪認兩造間對於系爭抵押權所擔保之債權範圍，除系爭抵押權設定約定書之其他特約事項外，尚另有其他約定。
參以上訴人於原審起訴時即陳稱「系爭抵押權所擔保之購屋款既已清償完畢」等語（見原審卷第七頁），故依兩造真意，系爭抵押權當擔保系爭房地之買賣債權無訛。
上訴人主張系爭抵押權擔保範圍並不包含買賣價金等語，尚非可採。
㈤次按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者無庸舉證。
自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。
民事訴訟法第二百七十九條第一項、第三項分別定有明文。
上訴人固於原審及本院改稱依被上訴人提出之抵押權設定契約書（含其他特約事項）、系爭執行名義、八十六年度執字第九八○號執行處通知及存證信函，及系爭房地之人工登記簿謄本等資料，系爭契約為承攬契約、系爭抵押權所擔保之債務僅為支票或（及）本票或借據調借現款等語，惟本件上訴人既已於起訴狀內自陳：「本件原告（即上訴人）係因向被告（即被上訴人）購屋而提供系爭房地之抵押權予被告公司，該系爭抵押權所擔保之購屋款既已清償完畢‧‧」（見原審卷第七頁第五行），此一事實並為被上訴人於原審所是認，且上訴人自認之事實與本院前揭認定之事實相符，縱上訴人主張撤銷自認，依上開法條之規定，亦無礙於本件系爭抵押權係擔保購屋款即系爭房地之買賣價金之事實認定。
㈥至於上訴人分別以系爭契約並非本約僅為預約、系爭本票與買賣價金無關，系爭本票簽發於系爭抵押權設定之前故非系爭抵押權擔保範圍等節，主張應塗銷系爭抵押權等語，經查：1.按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；
稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。
當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。
民法第一百五十三條第一項與第三百四十五條分別定有明文。
又所謂預約乃約定將來訂立一定契約之契約，本約則為履行該預約而訂立之契約，故預約亦係一種債權契約，而以訂立本約為其債務之內容，此有最高法院一百年度台上字第二０七六號判決要旨可資參照。
是預約與本約之不同，在於買賣之預約僅為將來訂立買賣本約之約定，其對於有關交易之重要事項或非明確約定，而待將來訂立本約時詳加補充，然本件自系爭契約書內容觀之，兩造並無預定將來訂立本約之約定，且依系爭契約書第二行揭示：茲因甲方（即上訴人）向乙方（即被上訴人）訂購左列房地，經雙方同意訂立本合約各條款如下，以資共同遵守，系爭契約書第一條亦標明不動產標的物標示、第二條房地總價、付款方式並附有付款明細表，應繳總價款亦分有自備款及銀行貸款二部分（見本院卷第四十一至第五十二頁），兩造既已約定買賣標的物為南投縣埔里鎮○○段一四三、一四八地號土地與南投縣埔里鎮○○段四三號建號建物，並以自備款一百三十五萬、貸款三百二十萬元為付款方式，不但已就標的物與價金達成合意，更就價金之給付方式交屋手續、稅負、保固期限等其他交易上重要事項鉅細靡遺約定，足見與預約之情形有別，應屬系爭房地之買賣契約無訛。
本件系爭房地登記謄本固記載買賣原因發生日期為八十四年七月二十四日，惟土地登記僅為行政管理性質，其買賣契約成立時點依法仍應以實際上當事人意思表示合致時為據，兩造間實際簽立契約之時點既為八十三年十二月二十四日，有上開系爭契約書可憑，自應以斯時作為系爭房地買賣成立時點。
2.至於系爭本票其簽發日期均為八十三年十二月二十四日，而系爭買賣成立即系爭契約書之簽訂日期亦為八十三年十二月十四日（見原審卷第四十一頁至五十二頁），堪認上訴人於簽訂系爭契約書時同時簽發系爭本票無訛，又參諸系爭本票到期日分別自八十四年三月三十日起至十月三十日止，均為每月三十日，票面金額十萬至十七萬元不等，依序與系爭契約書所附土地付款表、房屋付款表所示八十四年三月份至十月份各月份之房屋與土地價款總額相符（即附表編號２至９之本票票面金額），且李月娟於原審亦證述：系爭本票為每一期要給付被上訴人之款項（見原審第七十六頁言詞辯論筆錄），足見上訴人於八十三年十二月二十四簽訂系爭契約書時同時簽發系爭本票係作為系爭房地分期給付買賣價金之擔保。
從而，系爭本票債權或已罹於時效，然系爭本票僅屬擔保買賣價金之自備款支付之性質，與買賣價金請求權是否罹於時效實屬二事。
3.按最高限額之抵押契約固得將現在已發生及將來可能發生之債權約定為擔保債權惟抵押契約約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，則應以存續期間所發生之債權，始為抵押權效力所及。
最高限額抵押權係指在抵押權存續期間內，因一定法律關係發生之債權，於最後決算時，在最高限額內有擔保效力而言。
此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生者外，即於權利存續期間內將來發生之債權在約定限額範圍內者，亦為抵押權擔保之效力所及，此參民法第八百八十一條之一之立法意旨即明（最高法院八十八年台上字第一八七九號、一百零一年台上字第一九四號判決意旨參照）。
是以，系爭抵押權既為不定期限之最高限額抵押，自不受約定存續期間始為擔保範圍之限制。
本件上訴人於八十三年十二月二十四日，以自己名義簽發系爭本票九張，交付予被上訴人收執，嗣後兩造於八十四年九月一日簽訂系爭抵押權設定契約書，設定擔保本金一百五十萬元之最高限額抵押權，並於同年月十一日完成登記，且系爭本票係擔保本件系爭房地買賣價金各期費用之支付，本院認定已如前述，上訴人亦自承在卷（見原審卷第十一頁），由是可證系爭契約之買賣價金債權於系爭抵押權設定時已發生，且系爭抵押權與系爭本票同為擔保系爭契約之買賣價金債權。
揆諸上開說明，系爭本票縱簽發於系爭抵押權設定之前，系爭買賣契約之價金債權仍為抵押權擔保之效力所及無訛，上訴人主張本件系爭抵押權無從擔保已發生之債權等語，尚難認有據。
二、系爭抵押權所擔保之債權是否仍然存在？㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。
是在舉證責任分配之原則下，主張權利存在之人，應就權利發生之法律要件事實負舉證責任，主張權利變化、消滅之法律要件事實，則由否認之人負舉證責任，系爭抵押權擔保系爭契約買賣價金已如前述，故本件系爭抵押權所擔保之買賣價金是否已因清償而消滅，應由主張消滅之人即上訴人負舉證責任。
本件上訴人自承系爭房地之處理，因年代久遠不復記憶，相關資料亦無法提出，係由前妻李月娟處理等語（見本院卷第六頁），而證人李月娟於原審證述：九十一年時已經付了尾款四十萬元或四十五萬元。
因為時間已久，我手邊沒有任何資料等語（見原審卷第七十五頁言詞辯論筆錄），是縱李月娟有證述：我印象中已經付完了、我覺得我已經是還清了一節（見原審卷第七十五、七十六頁言詞辯論筆錄），然其已自承時間久遠，其證詞恐難無記憶模糊之虞。
況李月娟對尾款究竟付了多少錢並不肯定，而就是否付清款項一事亦以「印象中」、「我覺得」等主觀、不確定之語氣陳述，又其既對尾款多少錢已無法證述明確，其縱稱已經付清等語是否可供作為有利於上訴人之證據，亦非無疑，而上訴人迄未提出任何清償過程之相關證明以證系爭房屋買賣價金已全數清償完畢，尚難認上訴人已盡其舉證責任。
㈡再者，依被上訴人所提出之系爭預訂契約書第一條、第二條之約定，系爭房屋總價為一百五十九萬元；
土地總價為二百九十六萬元，自備款為一百三十五萬元；
貸款為三百二十萬元，共四百五十五萬元。
而上訴人於八十三年十二月二十四日給付房屋價款三萬元、土地價款六萬元，共九萬元。
八十四年一月二十八日給付房屋價款五萬元、土地價款十萬元，共十五萬元。
八十四年三月二日給付房屋價款四萬元、土地價款十萬元，共十四萬元。
八十四年八月二十六日以貸款給付房屋價款一百十二萬元、土地價款二百零八萬元，共三百二十萬元。
九十一年六月二十一日給付土地價款六萬元、二十八萬五千一百一十元與外水電費用十一萬四千八百九十元，共四十六萬元一節，有系爭契約書後附之房屋付款表與土地付款表手寫部分可證（見本院卷第四十五、四十六頁），復為兩造所不爭執（見本院卷第一百零八頁、一百零九頁準備程序筆錄），是上訴人共給付四百零四萬元，扣除系爭契約書第九條第四款約定應由上訴人負擔之外水電線路補助費十一萬四千八百九十元後，上訴人就系爭房地買賣價金僅給付三百九十二萬五千一百十元，尚餘六十二萬四千八百九十元餘款未為給付。
上訴人雖主張已先支付八十四萬元，收到被上訴人所寄送九十一年六月七日之存證信函後，李月娟另簽發票載發票日為九十一年六月三十日、九十一年七月三十一日、九十一年八月三十一日，票面金額依序為二十萬元、十萬元及十萬元之支票三紙，給付四十萬元予被上訴人，惟復又改稱李月娟於九十一年六月二十一日支付四十六萬元後曾又開立埔里農會信用部支票三張支付四十萬元（見本院卷第一百零九頁準備程序筆錄），嗣又改稱李月娟於九十一年六月二十一日清償現金四十萬元，剩餘四十萬元部分由李月娟開立九十一年六月三十日二十萬元、九十一年七月三十一日十萬元、九十一年八月三十一日十萬元支票支付（見本院卷第一百四十頁言詞辯論筆錄），是上訴人對於李月娟清償之過程前後陳述顯有扞格，尚難採為系爭房地買賣價金已經清償完畢之依據。
又上訴人所稱給付四十萬元之票據，固有發票日及金額為九十一年六月三十日二十萬元、九十一年七月三十一日十萬元、九十一年八月三十一日十萬元之支票影本在卷可憑（見本院卷第一百三十四頁），然其餘現金部分，並無其他資料可資佐證，難認上訴人主張為真，從而上訴人就系爭房地之買賣價金，應尚未全部清償完畢，則系爭抵押權所擔保之債權既尚未全部清償完畢，上訴人請求塗銷系爭抵押權即為無理由。
㈢第按請求權，因十五年不行使而消滅。
消滅時效，因請求、承認、起訴而中斷，民法第一百二十五條、第一百二十九條第一項分別定有明文。
則本件系爭房地買賣價金之請求權時效應為十五年，上訴人既已於九十一年六月二十一日清償四十六萬元，則本件請求權時效自應因上訴人清償而中斷重行起算，自系爭契約書所附土地付款表記載之九十一年六月二十一日起算，迄今尚未罹於十五年之時效。
故上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權已罹於時效而消滅、被上訴人於消滅時效完成後五年內未實行抵押權，系爭抵押權應已消滅等語，均難認有據。
陸、綜上所述，系爭抵押權係擔保系爭房地買賣價金債權，而上訴人就系爭抵押權所擔保之債權尚未全部清償完畢。
從而，上訴人請求被上訴人將系爭抵押權塗銷，於法尚屬無據，無從准許。
原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
柒、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦之方法，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
捌、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十七條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 24 日
民事第一庭審判長法 官 徐奇川
法 官 楊鑫忠
法 官 洪儀芳
以上正本係照原本作成
本件不得上訴。
中 華 民 國 101 年 10 月 25 日
書記官 洪聖哲
附表：
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│本票附表：至清償日止利息按週年利率6％計算 100年度埔簡字第155號 │
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│編號│發 票 日│ 票 面 金 額 │到 期 日│利 息 起 算 日│票 據 號 碼│備 考│
│ │ │ （新 台 幣） │ │ │ │ │
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│1 │83年12月24日 │170,000元 │ 未 載 │83年12月25日 │126405 │ │
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│2 │83年12月24日 │140,000元 │84年3月30日 │84年3月31日 │005414 │ │
├──┼───────┼─────────┼───────┼───────┼───────┼───┤
│3 │83年12月24日 │140,000元 │84年4月30日 │84年5月1日 │005415 │ │
├──┼───────┼─────────┼───────┼───────┼───────┼───┤
│4 │83年12月24日 │140,000元 │84年5月30日 │84年5月31日 │005416 │ │
├──┼───────┼─────────┼───────┼───────┼───────┼───┤
│5 │83年12月24日 │100,000元 │84年6月30日 │84年7月1日 │005417 │ │
├──┼───────┼─────────┼───────┼───────┼───────┼───┤
│6 │83年12月24日 │100,000元 │84年7月30日 │84年7月31日 │005418 │ │
├──┼───────┼─────────┼───────┼───────┼───────┼───┤
│7 │83年12月24日 │100,000元 │84年8月30日 │84年8月31日 │005419 │ │
├──┼───────┼─────────┼───────┼───────┼───────┼───┤
│8 │83年12月24日 │100,000元 │84年9月30日 │84年10月1日 │005420 │ │
├──┼───────┼─────────┼───────┼───────┼───────┼───┤
│9 │83年12月24日 │100,000元 │84年10月30日 │84年10月31日 │005421 │ │
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