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臺灣南投地方法院民事判決 101年度訴字第139號
原 告 謝鳳珠
謝秀蘭
謝秀枝
謝秀麗
謝秀虹
謝秀蓮
謝承謀
兼 共 同
訴訟代理人 謝秀雲
共 同
訴訟代理人 黃靖閔律師
被 告 衛生福利部南投醫院
法定代理人 林克成
被 告 陳俊步
共 同
訴訟代理人 林聖鈞律師
上列當事人間損害賠償事件，本院於民國103年5月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、查被上訴人為行政機關，原名行政院衛生署南投醫院，因組織變更，更名為衛生福利部南投醫院，經被告陳明在卷（見本院卷㈡第21頁），合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。
本件原告於起訴時，原聲明：①被告應連帶給付原告謝秀雲殯葬費新臺幣（下同）412,253元、醫療費244,036元、精神慰撫金10,000元，及均自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；
②被告應連帶給付原告謝鳳珠精神慰撫金10,000元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；
③被告應連帶給付原告謝秀蘭精神慰撫金10,000元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；
④被告應連帶給付原告謝秀枝精神慰撫金10,000元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；
⑤被告應連帶給付原告謝秀麗精神慰撫金10,000元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；
⑥被告應連帶給付原告謝秀虹精神慰撫金10,000元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；
⑦被告應連帶給付原告謝秀蓮精神慰撫金10,000元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；
⑧被告應連帶給付原告謝承謀精神慰撫金10,000元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；
⑨訴訟費用由被告負擔。
嗣於民國103年4月2日言詞辯論程序時，以民事訴之聲明擴張聲請狀，更正訴之聲明為：①被告應連帶給付原告謝秀雲殯葬費412,253元、醫療費244,036元，及均自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；
②被告應連帶給付原告謝秀雲、謝鳳珠、謝秀蘭、謝秀枝、謝秀麗、謝秀虹、謝秀蓮、謝承謀精神慰撫金各500,000元，及均自民事訴之聲明擴張聲請狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；
③訴訟費用由被告連帶負擔；
④原告願供擔保，請准宣告假執行。
核原告前開訴之聲明之變更，為訴之聲明之擴張，於法並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠原告等人均為訴外人謝張欲美之子女，被告衛生福利部南投醫院（下稱南投醫院）及院內骨科醫師即被告陳俊步，在未經謝張欲美簽署手術、麻醉同意書，未針對謝張欲美長期服用抗高血壓藥、且曾多次中風之情況，安排會診評估謝張欲美是否適於進行一次麻醉兩膝關節置換手術，未就手術內容善盡說明義務之情況下，便貿然於99年3月30日對謝張欲美進行一次麻醉兩膝關節置換手術（下稱系爭手術），造成謝張欲美於99年4月5日上午併發腦中風陷入昏迷。
而被告陳俊步為骨科醫生，明知腦中風急症非其專業能力所能救治，在當時院內因清明假期而無腦科專業醫師之情況下，竟未召回其他腦科醫師參與救治，亦無任何應變措施，僅片面予以消極觀察併投藥，故而錯失黃金救治時間，等到翌日由內科鄭勇彥醫生、神經內科林裕欽醫生會診後，驚覺病況危急，速將謝張欲美轉送童綜合醫療社團法人童綜合醫院（下稱童綜合醫院），但仍因搶救不及，終致謝張欲美於99年4月6日晚間被宣告不治。
㈡被告南投醫院、陳俊步就系爭手術之進行有諸多違誤之處，分述如下：⒈被告為謝張欲美進行系爭手術不符合先決條件：⑴根據骨科權威醫師施國正在其文獻上指出，欲進行一次麻醉兩膝關節置換手術需符合4項先決條件：①病人身體沒有其他特別的疾病；
②病人有接受一次麻醉同時做兩膝手術的意願；
③病人膝關節病變雖然嚴重，但是內彎或外彎的變形角度不能太大，關節攣縮的程度不能太大；
④醫院設備必須齊全，手術醫師技術與經驗豐富，具備良好的麻醉醫師及醫療照護團隊。
但系爭手術未符合前述任何一項先決條件。
⑵謝張欲美本身長期服用抗高血壓藥、且曾多次中風，顯已不符合沒有其他特別疾病之先決條件。
⑶依照我國現行實務見解尚且認為僅令病人在印有說明事項之同意書上貿然簽名，難認已盡說明義務，遑論本件謝張欲美根本未簽署任何手術、麻醉同意書，顯然被告施行系爭手術，亦不符合病人有接受一次麻醉同時做兩膝手術的意願之先決條件。
⑷謝張欲美雖有兩膝關節疼痛之問題，但其中一膝關節變形頗大，已不符合病人膝關節內彎或外彎的變形角度不能太大、關節攣縮程度不能太大之先決條件，另一膝則疼痛問題尚不嚴重，故而是否須冒較大風險同時進行兩膝手術，導致中風死亡，即非無探究之餘地。
另衛生福利部醫事審議委員會之鑑定意見亦認為，一次手術一隻腳風險較低，一次手術二隻腳風險較高，被告自應就同時進行兩膝手術之必要性，負舉證責任。
⑸謝張欲美於99年4月5日上午併發腦中風急症後，被告未有任何積極醫療行為，亦未招回腦科專科醫生參與救治或其他應變措施，消極放任至翌日上班後始由其他醫師會診，足見被告南投醫院之醫療設備不足、人力資源匱乏，醫療照護團隊渙散，完全不符合醫院設備必須齊全，手術醫師技術與經驗豐富，具備良好的麻醉醫師及醫療照護團隊之先決條件。
⒉被告南投醫院、陳俊步在未經謝張欲美簽署手術、麻醉同意書之情況下就進行手術：⑴謝張欲美本身並非文盲，對於同意書之字義內容有完全之理解能力，但因為對於以手術方式解決關節疼痛之問題，始終抱持抗拒的態度，甚至在手術當天進入手術房前，仍一再表達不願開刀之意，因而從未簽署任何手術、麻醉同意書。
⑵系爭手術進行前既無任何急迫情事而不能由謝張欲美親自簽名之情形，本應由謝張欲美在手術、麻醉同意書上親自簽名為是，詎被告竟違反醫療法第63條之規定，未經謝張欲美簽署手術、麻醉同意書便貿然進行手術，縱然被告就關節置換手術之醫療行為並無過失，仍應就謝張欲美於術後併發腦中風等直接或間接之傷害，負不完全給付、侵權行為之損害賠償責任。
⑶至於被告主張已取得謝張欲美之實質同意且簽署同意書，而存在阻卻違法事由云云，參酌臺灣高等法院96年度醫上更㈠字第1號民事判決意旨，因為醫院具有豐富醫學專業知識，而病患則否，考量醫療設備及人員配置均由醫院掌握，兩造在訴訟上之攻擊防禦地位明顯不平等，以及相關證據取得難易程度等，自應由被告就此對渠等有利之事實負舉證責任。
⒊被告未就謝張欲美是否適於進行一次麻醉兩膝關節置換手術安排會診評估，就貿然進行手術，已違反善良管理人之注意義務：⑴對於有腦中風病史而需長期持續服用「抗凝血劑」以控制高血壓之病人而言，進行人工關節置換手術之後，因服用「凝血劑」恐將併發腦中風，服用「抗凝血劑」又恐妨礙傷口癒合，故而面臨應給予服用多少天數劑量之「凝血劑」以及何時給予服用「抗凝血劑」之兩難。
被告陳俊步理應將謝張欲美長期服用抗高血壓藥、且曾多次中風之病史詳細告知會診醫生，並明確表明係欲進行兩膝關節置換手術，而非糢糊泛稱進行人工關節置換手術，才能由會診醫生對謝張欲美是否適於進行手術做出合理評估並正確投藥。
⑵觀諸被告陳俊步在本院言詞辯論程序自陳：「我有請他們回去原來的醫院去詢問是否動手術，因為他們在那裡有完整的病歷，比較容易評估，我沒有在手術前，特別安排其他專科的醫師來會診，共同評估這個手術的風險」。
顯然被告陳俊步自恃手術安全無虞，在未會診其他專科醫師，亦未有任何評估報告可依恃之情況下，便貿然對謝張欲美進行系爭手術。
⒋被告陳俊步未於手術前善盡說明告知義務：⑴有關醫師與醫療機構對病患所負之說明與告知義務，於醫療法第63條、醫師法第12條之1規定甚明，參酌臺灣高等法院95年度醫上字第17號民事判決意旨，前開說明與告知義務之立法本旨在於醫療為高度專業及危險之行為，直接涉及病人之身體健康或生命，病人本人或其家屬通常須賴醫師之說明，方得明瞭醫療行為之必要、風險及效果，進而可自主決定是否同意承擔該風險，故醫師與醫療機構為醫療行為時，應詳細對病人本人或其親屬為相當之說明，經病人或其家屬同意後為之，以尊重及保障病人身體自主權。
上開醫師應盡之說明義務，除過於專業或細部療法外，至少應包含診斷之病名、病況、預後及不接受治療之後果；
建議治療方案及其他可能之替代治療方案暨其利弊；
治療風險、常發生之併發症及副作用暨雖不常發生，但可能發生嚴重後果之風險；
治療之成功率（死亡率）；
醫院之設備及醫師之專業能力等事項。
亦即在一般情形下，如曾說明，病人即有拒絕醫療之可能時，即有說明之義務。
又上開說明之義務，以實質上已予說明為必要，若僅令病人或其家屬在印有說明事項之同意書上，貿然簽名，尚難認已盡說明之義務。
準此，倘在實施手術前未盡前開說明與告知義務，則病患之同意不生效力，不能阻卻侵入性醫療行為之違法性，縱使醫療行為本身並無過失，醫師與醫療機構仍應就手術之全部或一部對病患之身體健康所造成之損害，負損害賠償責任。
⑵觀諸被告陳俊步在本院言詞辯論程序曾自陳：「我沒有特定跟他們（指病人及家屬）說手術要如何進行，也沒有特別強調手術會有什麼併發症」云云。
而被告陳俊步對於家屬有關謝張欲美本身有高血壓，且發生過腦中風，是否可能因系爭手術再次腦中風之詢問部分，亦僅再三保證「不必擔心，沒有問題」，並未就手術成功率或可能發生之併發症詳加說明，因而對病患及家屬造成誤導。
⑶另依被告提出之手術、麻醉同意書以觀，其中手術同意書第二項醫師之聲明欄中有五項應由醫師說明之部分，其前方欄位均空白，相對於麻醉同意書上則均經麻醉醫師勾選說明項目，可見被告陳俊步並未依該同意書內容確實向謝張欲美或家屬說明，根本未盡到說明告知義務。
至於被告陳俊步表示曾向謝張欲美及原告謝承謀告知可選擇雙腳或單腳手術，並分析其利弊及風險，原告對此否認，應由被告負舉證之責。
⑷進行一次麻醉兩膝關節置換手術，不管是手術過程中或手術後，其存在之致命危險性均遠大於僅做一側關節置換手術。
同時進行兩膝關節置換手術，最常見的就是出血量會增加約0.5倍，而被告陳俊步所採行之手術方式又非較先進之電腦導航手術，而係傳統手術，需利用數十公分的髓內桿侵入骨髓腔做定位，會因而擠壓出骨髓油，這些微小固態的「油花」就有造成腦中風之風險，此等風險並隨著同時進行兩膝手術所增加之出血量而增加。
對於同時進行兩膝關節手術，油花是否會隨著出血量增加，進而升高血栓中風的風險之詢問，被告陳俊步於本院言詞辯論程序時雖宣稱：「在東方人很少發生，只是會增加肺部栓塞的危險性，並不會中風」云云，但核其說法，與其他文獻資料之記載不符。
茲以陽明醫院人工膝關節置換手術說明書為例，已載明：「因承受生理心理的雙重壓力，可能引發心臟病發作、中風、或壓力性胃潰瘍出血」，顯然同時進行兩膝關節手術，其出血量當然比進行一個膝關節手術時為多，迸出之油花自然也會增加，也升高血栓中風之風險。
⑸承前述，被告陳俊步未將謝張欲美長期服用抗高血壓藥、且曾多次中風之病史詳細告知會診醫生，致無法對謝張欲美為正確之投藥。
倘被告陳俊步認為其投藥正當，應由其負舉證之責。
⑹謝張欲美於99年4月5日上午併發腦中風而陷入昏迷險境時，被告陳俊步未依醫療法第73條規定建議轉診，導致錯失黃金救援時間，縱於隔日轉診至沙鹿童綜合醫院，並迅速取得腦部檢查報告，仍告回天乏術。
倘被告明確告知受限於醫療設備、人力之不足，遇到緊急情況時恐將無力處理，病患家屬自會選擇前往設備較完善之醫療機構進行手術。
⑺關於醫療法第63條所規定之說明義務，依我國現行實務及學說均認為僅係例示規定，其說明範圍應視個別治療行為而定，如有多種治療行為可供選擇，亦屬應告知範圍，如此才與立法意旨相符。
進一步言之，醫師之說明告知義務，除了說明「手術原因，手術成功率或可能發生之併發症及危險」之外，其範圍包含其他合理的治療方式，才能落實病人之「知情同意法則」，當醫師違反說明告知義務時，即屬「有過失」。
意即醫師在得到病患之同意前，須說明各種醫學上合理的治療方式，包含這些治療方式之風險及可能之預後。
醫生有責任評估這些相關資訊，並將合理治療方案告知病人，通常醫生會推薦一項治療方案，實際上病人也多會採納醫生意見，但最終決定權仍握在病人手上。
從病患人權角度上看，醫生在執行手術前需要獲得病人的同意，乃是基於病人有權拒絕未經同意的侵犯，此即「病人自主權」，若醫生未獲得病人的同意，將被視為違反「醫療常規」，而被認定為「過失」。
「知情同意法則」的決定因素在於醫生是否充分地告知多元治療方式的重要事實，以便病人在充分的資訊下作決策，這即是「理性病患標準」之界線，否則病人將無法自不同的治療方案中，依照足夠的資訊作成決策。
總之，醫生若僅說明他所推薦的治療方案，當屬未充分履行責任，有注意義務之違反，而構成醫療過失。
當病人被告知數項選擇方案後，有可能不同意醫生所選擇之治療方法，因為某些病人可能為了節省醫療費用，甘願選擇風險較高之手術方式，也有病人寧可多花些醫療費，選擇風險較低、較安全之手術方案。
醫生並不擁有這項選擇權，而僅病人擁有該項選擇權，當兩項方案相互排斥時，醫生的說明義務即顯得特別重要。
在臨床上，當選擇一項方案即不能選擇另一項方案，或另一方案的風險明顯增加時，對病人說明詳情是很重要的，病人所選擇之方案會與其生活形態或價值觀有關，而非單純醫學上之考量，因而「知情同意法則」更形重要。
⑻關於人工關節置換術除傳統手術類型外，另有較先進之電腦導航手術，可大幅降低手術造成腦中風之風險，不能因為被告南投醫院沒有該儀器設備，就不向病患及家屬告知。
且此種醫療行為早在90年即引入國內，並非如被告陳俊步所稱於98年才引入，被告陳俊步未能查知現代化之醫學知識，並告知病患家屬，足堪進一步認定其過失行為。
時至今日，被告陳俊步在本院言詞辯論程序仍宣稱：「我現在也沒有跟我的病患說明有這種手術的種類」云云，關於被告陳俊步違反說明告知義務之重大過失，灼然至明，且本件並無被告所稱告知義務之免責情形。
⒌關於術後是否讓謝張欲美服用抗高血壓藥，被告陳俊步之處置有過失：⑴原告謝承謀於本院言詞辯論程序明確證稱：「謝張欲美於手術前都有吃抗高血壓藥，開刀後，就沒有再繼續吃，伊問被告陳俊步因為謝張欲美的抗高血壓藥已經二三天沒有吃了，要不要繼續吃，會不會有危險，被告陳俊步說不要給她吃抗高血壓的藥，這樣會血崩，不吃不會有危險」。
被告陳俊步則辯稱：「伊是說不要吃抗凝血劑，因為手術後兩、三天謝張欲美的血壓都很正常，伊記得好像是術後第四天血壓升高，伊有跟謝張欲美家屬說可以吃自備的降血壓藥，但不要吃通血路的藥，通血路的藥，回家再開始吃。」
、「開刀後，血量變少，如果吃降血壓的藥，血壓可能會過低，所以原則上術後是看變化來決定要不要用降血壓的藥，血壓就會慢慢回覆正常，如果之後再升高。
我們才會給降血壓的藥。」
、「住院期間，並沒有做高血壓處方，謝張欲美家屬有自備，有拿給院方看，但到底是伊看，還是護理人員看，伊記不得了。」
云云。
⑵乍聽之下，被告陳俊步似是認為除非謝張欲美手術後血量變少，否則仍應按時吃抗高血壓，惟究其真意，則係認為不用給謝張欲美吃抗高血壓的藥，不吃不會有危險。
按照被告陳俊步之說法，不管是被告陳俊步還是護理人員，既然看過謝張欲美家屬自備之藥物，理應知道係抗高血壓藥，而非抗凝血劑，縱認係抗凝血劑，也應另外開具一份抗高血壓藥之醫囑處方，否則被告陳俊步辯稱是要謝張欲美不要吃抗凝血劑云云，將無法自圓其說。
倘被告陳俊步已明確向謝張欲美家屬告知可服用抗高血壓的藥，家屬也不會故意不讓謝張欲美服用，恣令增加中風之風險。
故而被告陳俊步應係輕忽認為謝張欲美於術後幾天不吃抗高血壓藥，尚不致發生危險，實則已增加謝張欲美中風之風險。
⒍謝張欲美於99年4月5日上午併發腦中風陷入昏迷後，被告未依規定建議轉診，而錯失救治機會：⑴被告陳俊步為骨科醫生，就腦中風急症而言顯非其專業能力所及。
謝張欲美於99年4月5日上午併發腦中風後，被告陳俊步於同日下午2點逕自認定「腦部暫無急性出血」，詎翌日即99年4月6日經內科鄭勇彥醫生、神經內科林裕欽醫生會診後，已認定係「腦幹大量出血」，足見被告陳俊步對於謝張欲美已由「暫無急性出血」轉為「腦幹大量出血」之症狀渾然不知。
而「暫無急性出血」與「腦幹大量出血」二者之治療方式及用藥完全不同，被告陳俊步未就病情之變化予以調整，顯然造成謝張欲美腦中風病情之惡化。
⑵被告陳俊步於本院言詞辯論程序辯稱：「謝張欲美於99年4月5日發生中風時，伊還請其他加護病房的內科醫師，以及情商同院的神經外科醫師來看，但是私底下請的，伊沒寫會診單」云云，與醫療常規不符。
經查，被告陳俊步為骨科醫生，對併發腦申風而陷入昏迷險境之謝張欲美，並無能力進行相關醫治，因此必須循會診作業程序安排會診，而申請會診之醫師除先以電話通知受會醫師說明病情及會診目的外，所有會診均需記載於病程記錄後，寫明「會診通知單」存於病歷中備查，受會醫師則應於規定時間內到達會診現場，並完成必要之會診報告。
被告陳俊步安排會診卻沒寫會診單，顯已違反醫療常規。
⑶被告既受限於其人員、設備及專長能力之不足，無法就謝張欲美之腦中風症狀予以妥適之治療，自應依醫療法規定建議轉診為是。
詎被告陳俊步僅予以消極觀察及投藥，經過一天後才轉診沙鹿童綜合醫院，但早已錯失寶貴之救治時間，終究回天乏術。
㈢關於衛生福利部於102年12月3日以衛部醫字第0000000000號函覆之醫事審議委員會第0000000號鑑定書（下稱系爭鑑定書）有諸多違誤及疏漏之處，分述如下：⒈鑑定意見認為被告陳俊步於手術前有建議謝張欲美前往神經內科門診，認為有履行說明義務云云。
惟查，說明告知義務，乃在於醫師應於手術前向病患說明各種開刀方式（如導航式、傳統式）之風險性、僅開單腳或雙腳同時開刀之風險性、病患本身已有高血壓及腦中風病史之風險性等，被告陳俊步對此均未說明，顯未履行說明義務。
⒉鑑定意見認為採用電腦導航手術方式時間會更久，不會降低中風之風險云云。
惟查，根據高雄長庚醫院骨科發表之手術成果意見，電腦導航手術之優點為透過電腦定位大幅提高切骨精確度，減少人工關節長期磨損鬆脫，且不需破壞骨髓腔，手術過程幾乎不需要輸血，特別有助血友病患早期人工膝關節置換，風險大幅降低。
另其他文獻資料亦認為電腦導航手術之優點包含可減少病人手術中X光的輻射劑量；
可以微創的方式完成，編短恢復期，減輕手術的疼痛及併發症；
縮短手術時間；
減少出血量。
換言之，採用電腦導航手術，手術時間較短，傷口小，出血量少，當然減少「油花」之產生，亦自然降低手術後中風之風險。
⒊鑑定意見認為被告陳俊步於手術後給謝張欲美服用之藥物並無止血劑，與謝張欲美之中風無關云云。
惟查，高血壓患者停止服用抗高血壓藥物時，當然容易造成腦中風之結果。
被告陳俊步於系爭手術後曾囑咐停用抗高血壓藥物，即與謝張欲美之中風有關，鑑定機關就此部分顯然漏未審酌。
⒋謝張欲美於99年4月5日上午併發腦中風而陷入昏迷後，被告在其醫院人力、設備不足下，未於第一時間建議轉診，經過一天後才轉診沙鹿童綜合醫院，但早已錯失寶貴之救治時間。
鑑定機關就此被告業務上之過失，亦漏未審酌。
㈣綜上，被告陳俊步之醫療行為已違反醫療契約之給付義務，並與謝張欲美之死亡結果具因果關係，當負債務不履行之損害賠償責任，而被告南投醫院則因督導執行職務不周，亦應連帶負責。
原告謝秀雲已因系爭手術支出醫療費用244,036元及謝張欲美之喪葬費用412,253元，而受有656,289元之損害，自應由被告連帶給付之。
另謝張欲美中年喪偶，乃獨自撫養原告等8名子女長大成人，母子間感情深厚，待原告等人陸續成家立業，欲好好奉養母親之時，卻因被告陳俊步之業務過失，造成母子天人永隔，原告等人所受精神上之痛苦，實非筆墨所能形容，故原告請求被告連帶給付每位原告各500,000元之精神慰撫金，當屬有據。
原告爰依債務不履行、侵權行為損害賠償之法律關係提起本件訴訟。
並聲明：①被告應連帶給付原告謝秀雲殯葬費412,253元、醫療費244,036元，及均自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；
②被告應連帶給付原告謝秀雲、謝鳳珠、謝秀蘭、謝秀枝、謝秀麗、謝秀虹、謝秀蓮、謝承謀精神慰撫金各500,000元，及均自民事訴之聲明擴張聲請狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；
③訴訟費用由被告連帶負擔；
④原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以下列情詞抗辯：㈠按「當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任。
」民事訴訟法第277條定有明文。
民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，此亦有最高法院17年上字第917號判例意旨可資參照。
倘原告主張被告之醫療給付有瑕疵，應依民法第227條不完全給付責任，自應由原告就被告之醫療給付有未依債之本旨提出或有瑕疵之有利於己之事實負舉證責任。
㈡次按，民法第184條第1項前段規定：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」
故構成民法上之侵權行為應具備三要件：主觀上具故意或過失；
客觀上須具有侵害行為與侵害結果；
侵害行為與侵害結果需具相當因果關係。
倘原告主張被告應負侵權行為之損害賠償責任，自應先就被告主觀上有何故意或過失、客觀上有何種侵權行為、該侵權行為與原告權利所受損害有何因果關係負舉證之責。
㈢經查，謝張欲美於99年3月間就診時，被告陳俊步已向謝張欲美及原告謝承謀告知可選擇雙腳或單腳手術，惟基於謝張欲美年齡、麻醉風險及醫學常規等因素，建議採取雙腳一次手術。
至於謝張欲美可採行之手術種類及其風險，因99年3月求診當時，國內僅少數幾家醫院有電腦導航置換關節儀器設備，被告南投醫院則無，而謝張欲美採行傳統雙腳人工膝關節置換手術，已足以達成其醫療目的，則被告陳俊步對謝張欲美及原告謝承謀所為之分析，應為已足。
被告陳俊步確已於手術前詳細說明各項診療手術步驟、方式及預後的狀況，善盡實質的告知義務，不該僅因手術同意書中醫生聲明欄為空白，逕認被告陳俊步具有過失，且手術、麻醉同意書上均已載明手術種類係雙膝及兩側人工膝關節置換，謝張欲美及家屬對此不可能不知。
實則高血壓患者本來就是腦中風之高危險群，而謝張欲美本身就有高血壓的病史，鑑定結果也認為其腦中風與系爭手術並無因果關係，被告陳俊步雖於手術後停用抗高血壓藥，並非造成謝張欲美腦中風之原因。
㈣依據下列鑑定結果，足認被告就系爭手術之進行並無任何過失：⒈系爭鑑定書之鑑定意見認為：「謝張欲美於99年3月18日至被告陳俊步門診就診，經診斷為雙膝嚴重老化而行動不便，惟因謝張欲美有中風病史，建議先至神經內科就診，謝張欲美於99年3月26日至被告南投醫院神經內科林裕欽醫師門診就診，給予預防中風及高血壓藥物治療。
故被告陳俊步於手術前有履行說明，並無疏失。」
足證被告陳俊步為謝張欲美進行系爭手術前已充分履行說明告知義務，自無過失。
⒉系爭鑑定書之鑑定意見認為：「原告所述之電腦導航之人工關節手術，手術時間會更久，中風之風險並不會減少反而會更高，電腦導航手術，手術會花一些時間，導航係為切面更為準確，而非減少術後之風險，因此被告陳俊步採用兩膝之關節置換手術，並無違反醫療常規，亦無過失。
」顯見被告陳俊步採取兩膝之關節置換手術之過程，係為降低術後之風險，並未違反醫療常規。
⒊系爭鑑定書之鑑定意見認為：「依病人術前血液、心電圖、胸部X光及身體診察等檢查之紀錄皆正常，被告陳俊步之決定並無違反醫療常規，亦無疏失。」
是以被告陳俊步係依謝張欲美實際健康狀況為系爭手術之評估及決定。
⒋系爭鑑定書之鑑定意見認為：「被告陳俊步於謝張欲美手術後，給予之藥物並無止血劑，故謝張欲美之腦幹中風非因藥物所導致。
且術後病人血壓、脈搏及心跳皆正常，故被告陳俊步無違反醫療常規，亦無過失。」
是則被告陳俊步對謝張欲美之用藥，洵屬正當。
⒌系爭鑑定書之鑑定意見認為：「就腦中風之診斷，被告南投醫院於第一時間診斷即懷疑謝張欲美腦幹中風，並未延誤。
其腦中風之處置，被告南投醫院於發現懷疑謝張欲美中風後，立即安排電腦斷層掃描檢查、置放氣管內管、使用呼吸器及轉入加護病房救治，處置未違反醫療常規亦未延誤。
就腦中風之治療，因謝張欲美中風時即陷入重度昏迷，雖於所謂黃金時間3小時內，仍不符合組織胞漿素原活化劑（recombinant t-PA）之使用條件（NIHSS>25分及/或適當之影像術評估為嚴重中風），而腦幹梗塞急性期除注射組織胞漿素原活化劑外，目前尚無其他具實證之有效治療方式，僅能施以保守之內科支持療法（如維持呼吸及血壓或控制感染），縱使神經內科於現場亦無法提供更進一步之治療，故被告南投醫院於治療上亦未違反醫療常規或延誤。
病人於被告南投醫院之電腦斷層掃描檢查，及童綜合醫院急診之電腦斷層掃描檢查，兩次檢查皆未發現有腦幹出血，會診神經內科林裕欽醫師及內科鄭勇彥醫師，兩位醫師亦皆未診斷為腦幹出血。
謝張欲美既無腦幹出血，故無理由謂謝張欲美腦幹出血與被告陳俊步之前開醫療處置有因果關係。」
故而被告陳俊步於謝張欲美術後併發腦中風之診斷、治療、處置，係符合醫療常規，並無過失。
⒍系爭鑑定書之鑑定意見認為：「謝張欲美於99年3月30日手術後至4月3日間，其血壓、心跳等皆穩定，病人係手術後第6天發生中風，故手術後併發腦中風與手術並無因果關係。
術後給予之藥物並無止血劑，故腦幹梗塞非因藥物所導致。」
堪認謝張欲美術後併發腦中風，與先前雙膝關節置換手術及被告陳俊步之投藥，並無因果關係。
⒎系爭鑑定書之鑑定意見認為：「因病人發生中風後即陷入重度昏迷，至目前尚無其他具體實證之有效治療方法，僅能施以保守內科支持療法，有無轉院最終結果不會有差別，故被告南投醫院、陳俊步建議謝張欲美轉院之處置，並無延誤。」
可見謝張欲美腦中風後，根據其當時之症狀，依當今醫療水準亦僅能施以保守內科支持療法，即使轉院對於最終結果並無任何差別。
㈤告知義務之適用其實有其例外，例如第一是末期病患，第二是有重大危險，有些情況醫師的說明，反而會造成更大的危險，造成病患的緊張，第三是病患本身對於醫師的療程及產生的一定侵襲性，依一般的常識下，已有所認知，第四是法定的強制醫療，第五則是輕微的侵襲或傷害。
本件因為謝張欲美已經都瞭解手術的侵襲性，依照原告謝承謀的證述，謝張欲美抗拒之後又接受，但對於要實施雙膝的手術，其實是知情的。
退步言，縱被告之告知有不完整之處，但仍有上述第三種情形之適用。
而就算用電腦導航手術，也是會同時置換雙膝，以免除多一次的麻醉風險，實施雙膝的置換手術，不管是傳統或是電腦導航，都是容許的選項，因此被告陳俊步採行傳統方式進行雙膝置換手術，並沒有錯。
況被告南投醫院迄今為止仍然沒有電腦導航設備，故醫療方式的選擇仍得依醫院現有設備來考量，不能以此來苛責醫師。
系爭手術的過程其實是成功的，謝張欲美是到了要出院，才發生中風等其他病症，並非被告醫療行為的過失。
並聲明：①原告之訴及假執行之聲請均駁回。
②訴訟費用由原告負擔。
③如受不利益之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠原告之被繼承人謝張欲美於99年3月30日由被告陳俊步施行兩側人工膝關節置換手術。
㈡謝張欲美於99年4月6日因疑似腦幹中風轉至童綜合醫院治療，因病情惡化，於99年4月7日辦理自動出院後，在家中往生。
㈢原告謝承謀曾於手術前簽署本院卷一第227頁、第228頁之手術同意書、麻醉同意書。
㈣原告謝秀雲為謝張欲美支付醫療費244,036元、喪葬費用412,253元，合計656,289元。
㈤謝張欲美於手術前有高血壓及腦中風的病史。
四、兩造爭執之處在於：①被告陳俊步於手術前是否有盡說明義務？②被告陳俊步為謝張欲美進行雙膝置換人工關節手術後，謝張欲美發生腦中風之併發症，在決定進行雙膝置換手術之醫療處置及風險評估是否有過失？③被告在謝張欲美術後到產生併發症到轉院之前，這段期間的相關醫療處置是否有過失？茲析述如下：㈠原告主張謝張欲美因兩膝關節疼痛前往被告南投醫院就診，在主治醫師即被告陳俊步安排下，於99年3月30日進行一次麻醉兩膝關節置換手術，嗣謝張欲美於99年4月5日上午併發腦中風陷入昏迷，雖於99年4月6日轉診至沙鹿童綜合醫院，仍於該日晚間被宣告不治之事實，業據原告提出被告南投醫院病歷紀錄、救護車收據、救護紀錄表、醫療費用收據、喪葬費清單、收據等件為證（見本院卷一第25至28頁、第34至90頁），且為被告所不爭執，堪認原告之主張為真實。
㈡按醫院實施手術時，應取得病人或其配偶、親屬或關係人之同意，簽具手術同意書及麻醉同意書；
在簽具之前，醫師應向其本人或配偶、親屬或關係人說明手術原因，手術成功率或可能發生之併發症及危險，在其同意下，始得為之，醫療法第63條第1項前段定有明文。
考其立法意旨，並參酌醫療法第64條第1項前段規定：「醫療機構實施中央主管機關規定之侵入性檢查或治療，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明，並經其同意，簽具同意書後，始得為之。」
及醫師法第12條之1規定：「醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。」
係因醫療為高度專業及危險之行為，直接涉及病人之健康或生命，病人本人或其家屬通常須賴醫師之說明，方得明瞭醫療行為之必要、風險及效果，進而自由決定是否接受治療，展現病人身體及健康之自主權，並減少醫療糾紛之發生。
因此，醫師應盡之說明義務，除過於專業或細部療法外，應包含診斷之病名、病況、建議治療方案與替代治療方案及其利弊、預後、不接受治療之後果、治療風險、併發症、副作用、成功率、醫院之設備及醫師之專業能力等，俾供病人或其家屬決定是否接受治療。
在一般情形下，如曾說明，病人即有拒絕醫療之可能時，即有說明之義務；
於此，醫師若未盡上開說明之義務，除有正當理由外，難謂已盡注意之義務；
又上開說明之義務，以實質上已予說明為必要，若僅令病人或其家屬在印有說明事項之同意書上，冒然簽名，尚難認已盡說明之義務。
㈢被告雖辯稱：被告陳俊步確已於系爭手術進行前，詳細說明各項診療手術步驟、方式及預後的狀況，善盡實質的告知義務等語，並提出「手術同意書」一紙為證。
惟觀諸前開「手術同意書」雖已載明疾病名稱、建議手術名稱、建議手術原因及醫師聲明已儘量以病人所能瞭解之方式解釋手術相關資訊(包含手術原因、手術步驟與範圍、手術之風險及成功率、輸血之可能性、手術併發症及可能處理方式、不實施手術可能之後果及其他可替代之治療方式、預期手術後可能出現之暫時或永久症狀）等內容，並經陪同就診之謝張欲美之子即原告謝承謀簽名同意，然此僅得證明原告謝承謀以病人親屬之身分知悉並同意進行系爭手術，揆諸前開說明，尚難以此遽認被告陳俊步已盡說明義務。
況被告陳俊步亦到庭自承：「我沒有跟他們說手術要如何進行，也沒有特別強調手術會有什麼併發症」、「（問：人工關節手術同一時間開一腳與兩腳的風險性有無不同？若不一樣，你有無跟患者分析？）一次開一腳或同時開兩腳，手術的風險並沒有不同，而且所謂手術的風險是指麻醉，跟本身膝蓋手術無關，開兩腳或許出血量會比較多，如果適時補充，在八十歲以前，不會有影響，所以我沒有跟家屬分析」等語(見本院卷二第74頁至第75頁) 。
足見被告陳俊步並未向謝張欲美及原告謝承謀說明前開手術同意書所載之手術相關資訊。
是被告前開所辯，尚非可採。
㈣然按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件；
故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號判例參照）。
所謂之相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，在一般情形上，有此環境、有此行為之同一條件，足以發生同一之結果者，該條件即為發生結果之相當條件，其行為與結果為有相當之因果關係；
反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，依客觀之審查，不必皆發生此結果，該條件與結果尚非相當，而僅屬偶發之事實，其行為與結果間即難認為有相當因果關係。
㈤經查，若病人於手術後48小時之內中風，可能與手術有關，而謝張欲美自99年3月30日手術後至99年4月3日間，其血壓、脈搏及心跳皆穩定正常，至術後第六天始發生中風，故其手術後併發腦中風與手術並無因果關係。
且被告陳俊步於謝張欲美術後給予抗生素、止痛藥、尿管、輸血、氧氣以及機器助膝關節活動等治療，並未給予止血劑之藥物，是謝張欲美術後發生腦幹梗塞之腦中風，亦非因藥物所導致。
至電腦導航關節等情，業經衛生福利部醫事審議委員會鑑定明確，並有衛生福利部102年12月3日衛部醫字第0000000000號函附之鑑定書一份在卷可憑（見本院卷二第28頁至32頁）。
足見謝張欲美雖於手術後住院期間發生腦幹梗塞之中風，並因此死亡，然該中風結果並非被告陳俊步之手術醫療行為所造成。
是被告陳俊步固違反前開說明義務，惟與謝張欲美因腦中風而死亡之結果間，並無相當因果關係。
原告主張：被告陳俊步有違反說明義務之過失，應就謝張欲美之死亡負損害賠償之責，尚非可採。
㈥又按醫療法及醫師法雖課予醫師及醫療機構於診治病人、實施手術，應向病人或其家屬告知病情、治療方針、處置、用藥、癒後情形及可能之不良反應，惟上開規定旨在經由危險之說明，使患者得以知悉醫療行為之危險性而自由決定是否接受，以減少醫療糾紛。
惟前開法條就醫師之危險說明義務，並未具體化其內容，能否漫無邊際或毫無限制的要求醫師負一切之危險說明義務，已非無疑（最高法院96年台上字第2476號裁判要旨參照）。
且具有專業知識及技術之醫師雖負有向病患告知是否及採取何項醫療處置之理由等相關資訊之說明義務，使病患得以瞭解自身之病況，以便身體出現異狀時，能及時察覺而立即就醫接受診治，然醫療行為本身係屬高度專業化之領域，醫師雖負有一定之說明及告知義務，惟應如何向患者及其家屬進行相關病況之解說，仍應由醫師依據病症之類別及患者個人之病況等因素，並顧及患者及家屬所能理解及接受之程度後為之。
是醫療法及醫師法雖規定醫師有告知病情、治療方針、處置、用藥、預後情形、可能不良反應等義務，惟此告知義務並非漫無邊際或毫無限制，應視情況而定。
㈦原告主張：被告陳俊步未告知除系爭手術外，尚有中風機率較低之電腦導航人工關節手術可供選擇，亦違反說明義務等語。
經查，被告陳俊步固到庭自承：「（問：是否沒有告訴家屬除了傳統手術之外，還有電腦導航關節手術可以選擇？）電腦導航的手術是98年才引進台灣，很少醫院有這種設備，而且那時還在摸索實驗階段，臨床上不是常用的手術方式，而且費用非常高，所以我並沒有說明」等語。
然參以原告主張林口長庚醫院自90年起即引起電腦導航人工關節手術一節，並提出該院出版之期刊文章「人工關節的新發展」為據（見本院卷二第97頁至第98頁），足見電腦導航人工關節手術尚屬人工關節置換近十年發展之新技術，尚非一般醫療機構及醫師普遍採用之手術種類。
且被告南投醫院既無電腦導航人工關節手術之相關設備，被告陳俊步亦無從將電腦導航關節手術作為系爭手術之替代治療方案。
況依衛生福利部醫事審議委員會鑑定意見所示，電腦導航人工關節手術，手術時間較系爭手術更久，中風之風險，並不會減少反而會更高，電腦導航手術，手術會花一些時間，導航係為切面更準確，而非減少術後之風險，此有前開鑑定書在卷可參。
揆諸前開說明，被告陳俊步未向謝張欲美及陪同就診之原告謝承謀告知除系爭手術外，尚有電腦導航人工關節手術可供選擇，並未違反其說明義務，亦與謝張欲美之死亡間無相當因果關係。
是原告前開主張，亦非可採。
㈧原告雖又主張：被告罔顧謝張欲美有高血壓及腦中風之病史，竟貿然決定就謝張欲美之兩腳同時進行系爭手術，其就醫療處置及風險評估，顯有過失等語。
然查，謝張欲美於99年3月18日至被告陳俊步之門診就診，經診斷為雙膝嚴重退化性關節炎，被告陳俊步建議行雙膝人工全關節置換。
嗣謝張欲美於99年3月26日至南投醫院神經內科林裕欽醫師門診就診，依門診病歷紀錄中有說明預防中風及治療高血壓之方法，並給予藥物治療，99年3月29日謝張欲美再次至被告陳俊步門診就診，並於當日辦理住院，依住院病歷紀錄，17時測量謝張欲美血壓為119/64mmHg、心跳63次/分、呼吸20次/分、體溫36.5度C等情，此有前開鑑定書記載之案情概要可參，並有本院向南投醫院函調謝張欲美就診之病歷資料附卷足稽。
足見被告陳俊步陳稱：「我有請他們回去原來的醫院去詢問是否適合動手術，因為他們在那裏有完整的病歷，比較容易評估」等語，應屬實在。
因此衛生福利部醫事審議委員會鑑定意見認為，被告陳俊步既已在術前建議謝張欲美先至神經內科就診評估其身體狀況，且謝張欲美術前血液、心電圖、胸部X光及身體診察等檢查紀錄皆正常，是被告陳俊步實施系爭手術之決定，並無違反醫療常規。
且該鑑定意見進一步認定，一次手術一隻腳之風險低，一次手術兩雙腳之風險會高，一次僅手術一隻腳，病人亦可能會中風。
一次手術兩隻腳，病人僅須麻醉一次，麻醉風險僅有一次，而且只會痛一次等語，此有前開鑑定書在卷可參。
足見雙腳手術雖風險較高，但選擇兩次單腳手術之方式，亦有二次麻醉風險，亦無從因此避免可能中風之結果。
是被告陳俊步選擇為謝張欲美進行系爭手術，在醫療處置之決定及風險評估上，並無過失。
原告此部分主張，難謂有據。
㈨原告固另主張：被告於謝張欲美發生腦中風後之醫療處置，及延誤決定轉院治療，亦有過失等語。
然查，被告於第一時間即診斷懷疑謝張欲美腦幹中風，其診斷並未延誤。
又發現懷疑謝張欲美中風後，立即安排電腦斷層掃描檢查，置放氣管內管、使用呼吸器及轉入加護病房求治，被告之處置未違反醫療常規，亦無延誤。
就腦中風之治療，因謝張欲美發生時即陷入重度昏迷，雖於所謂黃金時間三小時內，仍不符合組織胞漿素原活化劑（recombinant t-PA）之使用條件（NIHSS>25分及/或適當之影像術評估為嚴重中風），而腦幹梗塞急性期除注射組織胞漿素原活化劑外，目前尚無其他具實證之有效治療方式，僅能施以保守之內科支持療法（如維持呼吸及血壓或控制感染），縱使神經內科醫師於現場亦無法提供更進一步之治療，是在治療上亦未違反醫療常規或延誤。
且有無轉院之最終結果不會有差別，故被告建議病人轉院之處置，並無延誤。
而謝張欲美於南投醫院之電腦斷層掃描檢查，及童綜合醫院急診之電腦斷層掃描，兩次檢查皆未發現有腦幹出血。
會診神經內科林裕欽醫師及內科鄭勇彥醫師，兩位醫師皆未診斷為腦幹出血等情，亦經衛生福利部醫事審議委員會鑑定明確。
足見被告於謝張欲美發生腦中風後之診斷、處置、治療及轉院建議等相關措施，均未延誤或違反醫療常規，尚難認有何過失。
原告前開主張，復難遽採。
㈩原告再主張：被告陳俊步於術後囑咐謝張欲美應停止使用高血壓藥物，致謝張欲美造成腦中風等語，然為被告陳俊步所否認，並辯稱：其係要求不要吃抗凝血劑，因為手術後兩、三天，謝張欲美的血壓都很正常，我記得好像是術後第四天，血壓升高，我有跟家屬說可以吃他們自備的降血壓藥，但不要吃通血路的藥，通血路的藥，回家再開始吃等語。
而原告就被告陳俊步要求不要給予謝張欲美降血壓藥物一事，並未舉證以實其說，其主張已難遽採。
況謝張欲美自術後迄99年4月3日止，血壓皆正常，自99年4月4日血壓方有升高之紀錄，嗣於99年4月5日謝張欲美即嘴角偏左、意識不清等情，此有前開鑑定書及南投醫院護理紀錄在卷可參，尚無其他證據證明謝張欲美突然發生腦中風係出於短短數日停用降血壓藥物之結果。
是原告前開主張，實無從採信。
原告末主張：衛生福利部醫事審議委員會前開鑑定意見有諸多違誤及疏漏之處，聲請囑託台中榮民總醫院或台灣大學附設醫院，另行鑑定等語。
然衛生福利部醫事審議委員會依醫療法第100條之規定，其委員應就不具民意代表、醫療法人代表身分之醫事、法學專家、學者及社會人士遴聘之，足見該鑑定機關已包含多位專業醫師，且其鑑定係依據被告醫院病歷影本、童綜合醫療社團法人童綜合醫院病歷影本及醫療影像光碟為其鑑定依據，又無其他證據證明其鑑定有何不客觀公正之情事。
此外，原告又未提出其他可供鑑定之新事實證據及說明前開醫院優於本件鑑定機關之理由，是本院認尚無依原告聲請另行囑託鑑定之必要，附此敘明。
五、綜上所述，被告陳俊步雖違反完整說明義務，可認有違反保護他人之法律，惟與損害之發生間，並無相當因果關係存在，被告南投醫院就謝張欲美發生腦中風之處置，亦無過失。
從而，原告依侵權行為及債務不履行之規定，請求被告應連帶賠償原告謝秀雲殯葬費412,253元、醫療費244,036元，及均自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；
請求被告應連帶給付原告謝秀雲、謝鳳珠、謝秀蘭、謝秀枝、謝秀麗、謝秀虹、謝秀蓮、謝承謀精神慰撫金各500,000元，及均自民事訴之聲明擴張聲請狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，均為無理由，應予駁回。
其假執行之聲請，亦失所附麗，應一併駁回之。
六、本件事證既已明確，兩造其餘主張及證據於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 103 年 5 月 30 日
民事第二庭法 官 趙思芸
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 6 月 4 日
書記官 黃婉淑
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