臺灣南投地方法院民事-NTDV,101,訴,140,20120928,1

臺灣南投地方法院民事判決 101年度訴字第140號
原 告 何
訴訟代理人 楊大德律師
被 告 歐碧美
上列當事人間塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國101年9月25日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應將原告所有坐落南投縣竹山鎮○○段八九五、八七二、八九四、一○三○、一○三一地號土地所有權應有部分均為一六一五四○分之三五三八共同設定之新臺幣陸拾萬元之抵押權登記予以塗銷。

訴訟費用新臺幣陸仟伍佰元由被告負擔。

事實及理由

一、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告起訴主張：原告之被繼承人何伯能於民國77年間曾提供其所有坐落南投縣竹山鎮○○段895、872、894、1030、1031地號五筆土地所有權應有部分均為161540分之3538予被告共同設定新臺幣（下同）60萬元之抵押權登記，存續期間自77年1月7日起至77年3月7日止，抵押債權清償期為77年3月7日。

而原告於92年間基於繼承關係取得上開土地，並已於101年3月19日完成土地所有權移轉登記。

然被告於77年3月7日清償日期屆至後，均未行使本件抵押權所擔保之債權，其請求權早已罹於十五年時效而消滅。

又被告於消滅時效完成後，五年間未實行抵押權，系爭抵押權應已消滅，為此爰依民法第767條之規定，請求被告塗銷系爭土地之抵押權登記。

並聲明：如主文所示。

三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀為任何聲明或陳述。

四、原告主張之前開事實，業據其提出土地登記簿謄本為證。而被告對於原告主張之事實，已於相當時期受合法之通知，於言詞辯論期日未到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項準用第1項規定，視同自認，是原告之主張堪認為真實。

五、按抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅；

又請求權，因十五年間不行使而消滅，民法第880條、第125條分別定有明文。

系爭土地共同設定之抵押債權自登記之清償日即77年3月7日起算十五年，其請求權時效應已於92年3月7日完成，然被告自時效完成後起算5年即迄97年3月7日為止，均未實行抵押權，則依前開規定，本件抵押權已因五年除斥期間之經過而告消滅。

從而，原告依民事訴訟法第767條之規定，請求被告應將如主文所示之抵押權登記予以塗銷，於法有據，應予准許。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 101 年 9 月 28 日
民事第二庭 法 官 趙思芸
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 9 月 28 日
書記官 洪瑞璣