臺灣南投地方法院民事-NTDV,101,訴,70,20120903,1

臺灣南投地方法院民事判決 101年度訴字第70號
原 告 蔡杏和
童明貴
上二人共同
訴訟代理人 童培欣
被 告 蕭燕雪

上列當事人間返還不當得利事件，本院於中華民國101年8月13日
言詞辯論終結，判決如下：

主 文
被告應給付原告童明貴新臺幣伍拾肆萬貳仟壹佰柒拾柒元，及自民國九十五年五月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬壹仟零玖拾捌元，由被告負擔二分之一即伍仟伍佰肆拾玖元，其餘由原告負擔。
第一項原告童明貴勝訴部份，於原告童明貴以新臺幣壹拾捌萬元為被告供擔保後，得假執行。
但被告如以新臺幣伍拾肆萬貳仟壹佰柒拾柒元為原告童明貴預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由
壹、程序部分：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張、減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；
原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第255條第1項第3款、第262條第1項分別定有明文。
本件原告起訴時原先位聲明：①被告應給付童培欣新臺幣（下同）501,173元，及自民國94年7月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
②被告應給付原告童明貴512,000元，及自94年7月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
③確認臺灣彰化地方法院93年度執字第1117號債權憑證所表彰對原告童明貴、原告蔡杏和、第三人童錦同（歿）之債權不存在。
④確認臺灣彰化地方法院93年度執字第1117號債權憑證所表彰對第三人童添進（歿）、原告童明貴、原告蔡杏和之債權不存在。
⑤訴訟費用由被告負擔。
⑥原告願供擔保，請准宣告假執行。
備位聲明：①被告應給付原告童明貴1,013,173元，及自94年7月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
②確認臺灣彰化地方法院93年度執字第1117號債權憑證所表彰對原告童明貴、原告蔡杏和、童錦同（歿）之債權不存在。
③確認臺灣彰化地方法院93年度執字第1117號債權憑證所表彰對童添進（歿）、原告童明貴、原告蔡杏和之債權不存在。
④訴訟費用由被告負擔。
⑤原告願供擔保，請准宣告假執行。
嗣於101年4月11日言詞辯論期日，經本院闡明後，撤回先位聲明第3、4項部分及備位聲明第2、3項部分，核屬減縮應受裁判事項之聲明。
再於101年4月20日，以民事聲請暨陳報狀變更聲明為先位聲明：①被告應給付原告童明貴1,013,173元，及自94年7月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
②訴訟費用由被告負擔。
③原告願供擔保，請准宣告假執行。
備位聲明：①被告應給付原告童明貴573,13 7元，及自94年7月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
②被告應給付原告蔡杏和440,036元，及自94年7月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
③訴訟費用由被告負擔。
④原告願供擔保，請准宣告假執行。
就原告蔡杏和、童明貴部分，核屬擴張、減縮應受裁判事項之聲明；
就原告童培欣部分，則為訴之撤回，且經被告同意（參101年8月13日言詞辯論筆錄，附本院卷第128頁）。
依首揭條文之規定，均應准許，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告方面：
㈠原告起訴主張：
⑴被告持有原告童明貴、原告蔡杏和、訴外人童錦同（歿）所共同簽發：發票日為88年9月14日、票號WG00000000、票面金額800,000元之本票，經臺灣彰化地方法院以90年度票字第2486號本票裁定准為強制執行（下稱執行名義甲）；被告另持有原告童明貴、原告蔡杏和、訴外人童添進
（歿）所共同簽發：發票日為88年11月24日、票號TS00000000、票面金額800,000元之本票，經臺灣彰化地方法院以89年度票字第3199號本票裁定准為強制執行（下稱執行名義乙），均由臺灣彰化地方法院民事執行處以90年度執字第8215號核發債權憑證。
被告再以前開債權憑證為執行名義，據以向臺灣彰化地方法院民事執行處聲請強制執行
，經該院以93年度執字第1117號受理，並就原告蔡杏和所有坐落彰化縣埔鹽鄉○○段635地號土地（下稱系爭635地號土地）、原告童明貴所有坐落同段636地號土地（下稱系爭636地號土地）及同段144建號即門牌號碼彰化縣埔鹽鄉○○路56號建物（下稱系爭144建號建物）為拍賣，經被告以債權人身分承受，拍定價格分別為880,700元、512,000元、501,800元，合計1,894,500元，扣除土地增值稅49,593元後，被告受償金額為1,844,907元。
⑵原告及童錦同前曾於93年間就前開本票債權，提起確認本票債權不存在之訴訟，經臺灣彰化地方法院93年度訴字第789號、臺灣高等法院臺中分院95年度上易字第118號判決確定，分別確認執行名義甲所表彰之債權不存在，執行名
義乙所表彰之債權，於本金超過655,614元部分及88年11月24日起至89年7月26日止之利息不存在。
故被告實際僅得受償執行名義乙部分之執行費35,495元（計算式：43313×655614/800000＝35495）、本金655,614元、利息190,218元（計算式：655614×6%×1765/365＝190218），合計881,327元，其溢領之963,580元即為不當得利。
原告另得主張49,593元之損害賠償（即土地增值稅），故被告共應給付原告1,013,173元（計算式：963580＋49593＝0000000）。
⑶前開3筆拍賣標的中之系爭635地號土地、144建號建物，拍賣價金分別為880,700元、501,800元，合計為1,382,500元，已足夠清償被告前開債權881,327元，被告就系爭635地號土地、144建號建物之拍賣價金所溢領之501,173元即為不當得利（計算式：880700＋0000000000000＝501173）。
⑷系爭635地號土地、144建號建物之拍賣所得既已足夠讓被告之債權全部獲得受償，原告童明貴所有之系爭636地號土地即無繼續進行拍賣程序之必要。
故被告就系爭636地號土地拍賣所得分配之512,000元亦為不當得利。
⑸被告既受有不當得利，即應負返還之義務，並加計自94年7月1日即被告受領不動產權利移轉證書之日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
㈡對於被告之抗辯主張：
⑴被告請求違約金為無理由，因為執行名義乙所表彰之債權並無違約金存在。就該筆借款所簽定之抵押權設定契約書
雖有違約金之記載，實係簽定抵押權設定契約書當時，被
告為避免因利息收入而產生稅金，而要求以違約金之方式
計載，故該違約金實際上即為借款之利息。
⑵倘認被告請求違約金有理由，則該筆借款既係由原告蔡杏和提供其所有之系爭635地號土地提供擔保，亦應以系爭635地號土地拍賣所得價金，扣除本金、利息、執行費後如有剩餘，才屬違約金所得請求分配之範圍。
⑶原告蔡杏和對被告雖另有一筆2,700,000元之借款尚未清償，倘認被告主張抵銷有理由，亦應於系爭635地號土地之拍賣所得，就執行名義乙所表彰之債權分配仍有剩餘時
，被告才得主張抵銷。
洵無如被告所主張系爭635地號土地之拍賣所得應先與2,700,000元之借款抵銷，導致執行名義乙所表彰之債權無法獲得全部受償，而原由原告童明
貴所有之系爭636地號土地亦一併被拍賣之理。
⑷系爭144建號即門牌號碼為彰化縣埔鹽鄉○○路56號房屋所在之系爭635地號土地，前後共興建3次房屋，第1次為民國50年間，稅籍編號為00000000000，納稅義務人為童葛、童添進；
第2次為民國75年間，稅籍編號仍為00000000000，納稅義務人亦為童葛、童添進；
第3次則為85至89年間，稅籍編號為00000000000，納稅義務人為童明貴。
前述童添進與童葛所共有之房屋早已拆除，並於92年11月25日，經彰化縣稅捐稽徵處員林分處以彰稅員分二字第0920054044號函，核准自92年11月起註銷房屋稅籍。
為拍賣標的之系爭144建號建物原為原告童明貴所有，並於92年11月20日贈與童培欣，由童培欣以納稅義務人身分繳過一期房屋稅，嗣經被告起訴請求撤銷贈與行為，經臺灣彰化
地方法院員林簡易庭以93年度員簡字第261號判決被告勝訴，系爭144建號建物之納稅義務人才又回復為原告童明貴名義，並於拍賣後由被告承受。
原告童明貴就系爭144建號之拍賣價金，自得主張全部之權利。
㈢倘認為就執行名義乙所表彰之債權，被告得先向原告蔡杏和求償，不足額部分再向原告童明貴求償，則僅原告童明貴受有因被告不當得利所生之損害；
倘認為就執行名義乙所表彰之債權，被告應向原告蔡杏和、童明貴平均求償，則原告蔡杏和、童明貴均受有因被告不當得利所生之損害。
爰基於不當得利之法律關係，提起本件訴訟，先位聲明：①被告應給付原告童明貴1,013,173元，及自94年7月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
②訴訟費用由被告負擔。
③原告願供擔保，請准宣告假執行。
備位聲明：①被告應給付原告童明貴573,137元，及自94年7月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
②被告應給付原告蔡杏和440,036元，及自94年7月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
③訴訟費用由被告負擔。
④原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告方面：
㈠被告並無不當得利：
⑴依臺灣彰化地方法院93年度訴字第789號及臺灣高等法院臺中分院95年度上易字第118號之確定判決，認定被告對於原告有依週年利率百分之5計算之違約金債權。參酌臺
灣彰化地方法院民事執行處93年度執字第1117號執行事件之分配表所載，應自88年11月24日起開始計算違約金，迄至94年5月26日分配日止，共計2011日，依週年利率百分之5計算，被告得請求之違約金金額為206,514元。
故被告依執行名義乙所得請求之債權額，除原告承認之本金655,614元及利息190,218元之外，應加計違約金206,514元，合計1,052,346元（655614＋190218＋206514＝0000000）。
⑵原由原告童明貴所有之系爭636地號土地、144建號建物之拍賣金額分別為512,000元、501,800元，合計1,013,800元，尚不足清償前述之1,052,346元，故原告童明貴主張被告受有不當得利應予返還，為無理由。
況就系爭144建號建物而言，依拍賣當時卷內所附之稅籍資料所示，係分
別由原告童明貴與童添進，依每人2分之1之持分所共有，則原告童明貴對拍賣價金所得主張之權利不會超過2分之1即250,900元，加上系爭636地號土地拍賣金額之512,000元，合計僅762,900元，顯不足清償前述之1,052,346元，益明被告確無不當得利。
⑶被告對原告蔡杏和除本件執行名義乙所表彰之債權外，另有一筆2,700,000元之借款債權，倘認原告蔡杏和對被告請求返還不當得利有理由，因被告主張行使抵銷權，而原
由原告蔡杏和所有之系爭635地號土地之拍賣金額僅為880,700元，與2,700,000元抵銷後尚不足清償，被告實際上並未受有任何不當得利，故原告蔡杏和請求被告返還不當
得利，亦應予駁回。
㈡為此聲明：①原告之訴駁回。
②訴訟費用由原告負擔。
③如受不利益之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
㈠被告持有原告童明貴、原告蔡杏和、童錦同所共同簽發：發票日為88年9月14日、票號WG00000000、票面金額800,000元之本票，經臺灣彰化地方法院以90年度票字第2486號本票裁定准為強制執行（即執行名義甲），並由臺灣彰化地方法院90年度執字第8215號核發債權憑證，嗣被告以之為執行名義，據以向臺灣彰化地方法院聲請強制執行，由該院以93年度執字第1117號受理。
㈡被告持有原告童明貴、原告蔡杏和、童添進所共同簽發：發票日為88年11月24日、票號TS00000000、票面金額800,000元之本票，經臺灣彰化地方法院以89年度票字第3199號本票裁定准為強制執行（即執行名義乙），並由臺灣彰化地方地院90年度執字第8215號核發債權憑證，嗣被告以之為執行名義，據以向臺灣彰化地方法院聲請強制執行，由該院以93年度執字第1117號受理（即執行名義乙）。
㈢依臺灣彰化地方法院93年度訴字第789號、臺灣高等法院臺中分院95年度上易字第118號確定判決，確認執行名義甲所表彰之債權不存在，執行名義乙所表彰之債權，本金超過655,614元部分及88年11月24日起至89年7月26日止之利息不存在。
㈣臺灣彰化地方法院93年度執字第1117號強制執行拍賣總價為1,894,500元（含系爭635地號土地拍賣價金880,700元；
系爭636地號土地拍賣價金512,000元；
系爭144建號建物拍賣價金501,800元）。
扣除土地增值稅49,593元後，被告受償金額為1,844,907元。
㈤系爭144建號建物即門牌號碼為彰化縣埔鹽鄉○○路56號之建物，於臺灣彰化地方法院93年度執字第1117號強制執行拍賣時之納稅義務人為原告童明貴，原告童明貴贈與童培欣之後，童培欣以納稅義務人身分繳過一期房屋稅，其後被告起訴請求撤銷該二人贈與行為，經臺灣彰化地方法院員林簡易庭93年度員簡字第261號判決被告勝訴確定，其後系爭房屋回復為原告童明貴名義，並由被告承受。
㈥原告蔡杏和、童錦同另共同簽發一紙發票日為89年8月3日；
票號TS024826；
票面金額2,700,000元之本票予被告，至今尚未清償。
四、兩造爭執之事項：
㈠原告主張被告於臺灣彰化地方法院93年度執字第1117號強制執行案件分配金額為1,844,907元，但實際得受償金額應僅有執行名義乙部分之執行費35,495元、本金655,614元、利息190,218元，合計881,327元，其溢領之963,580元即為不當得利，連同土地增值稅49,593元之損害賠償，故被告共應給付原告1,013,173元，是否有理由？
㈡被告抗辯就臺灣彰化地方法院93年度執字第1117號強制執行案件拍賣所得分配之款項，應包含88年12月14日起至94年5月26日止之違約金206,514元，是否有理由？
㈢被告抗辯原告蔡杏和另欠被告票款2,700,000元，就該欠款與被告就臺灣彰化地方法院93年度執字第1117號強制執行案件拍賣所得分配款，得為抵銷，是否有理由？
五、法院得心証之理由：
㈠原告主張被告持有原告童明貴、原告蔡杏和、訴外人童錦同（歿）所共同簽發：發票日為88年9月14日、票號WG00000000、票面金額800,000元之本票，經臺灣彰化地方法院以90年度票字第2486號本票裁定准為強制執行（即執行名義甲）；
另持有原告童明貴、原告蔡杏和、訴外人童添進（歿）所共同簽發：發票日為88年11月24日、票號TS00000000、票面金額800,000元之本票，經臺灣彰化地方法院以89年度票字第3199號本票裁定准為強制執行（即執行名義乙），均由臺灣彰化地方法院民事執行處以90年度執字第8215號核發債權憑證，被告再以前述債權憑證為執行名義，據以向臺灣彰化地方法院民事執行處聲請強制執行，經該院以93年度執字第1117號受理，並就原告蔡杏和所有系爭635地號土地、原告童明貴所有系爭636地號土地及系爭144建號建物為拍賣，經被告以債權人身分承受，拍定價格分別為880,700元、512,000元、501,800元，合計1,894,500元，扣除土地增值稅49,593元後，被告受償金額為1,844,907元。
前述執行名義，嗣經臺灣彰化地方法院93年度訴字第789號、臺灣高等法院臺中分院95年度上易字第118號判決確定，確認執行名義甲所表彰之債權不存在，執行名義乙所表彰之債權，於本金超過
655,614元部分及88年11月24日起至89年7月26日止之利息不存在之事實，有原告所提出之臺灣彰化地方法院90年度票字第2486號、89年度票字第3199號本票裁定、90年度執字第8215號債權憑證、93年度執字第1117號強制執行金額計算書分配表、債權憑證、不動產權利移轉證書、囑託塗銷查封登記函、93年度訴字第789號民事判決、臺灣高等法院臺中分院95年度上易字第118號民事判決、更正裁定、判決確定證明書等件為證（均影本，附本院卷第10至43頁），核與本院依職權調閱前開卷宗審閱之結果相符，且為被告所不爭執，堪信為真實。
㈡按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；
雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。
本件原告主張被告於臺灣彰化地方法院93年度執字第1117號執行案件（下稱系爭執行案件），受有超額受償之利益，致原告受有損害，其主張是否可採，爰析述如下：
⑴被告應受清償之金額為881,328元。
依臺灣彰化地方法院93年度訴字第789號、臺灣高等法院臺中分院95年度上易字第118號確定判決意旨，被告對原告可得主張之本票債權，其中執行名義甲所表彰之債權不
存在，執行名義乙所表彰之債權，於本金超過655,614元部分及88年11月24日起至89年7月26日止之利息不存在，依此計算，被告於強制執行程序可得請求之票款債權，應
為本金655,614元，及自89年7月27日起至94年5月26日被告承受之止日，共1765日之利息190,218元（計算式：655614×6%×1765/365＝190218，元以下四捨五入)，合計845,832元（有關被告違約金債權之主張，屬對物之執行名義，清償順序在本金及利息之後，且不得對其他執行標的
主張，於討論被告對人之執行名義時，不宜先予計入。後
詳）。再者，系爭執行案件就執行名義乙所支出之執行費
用為43,313元，執行名義甲所支出之執行費用為5,600元，有臺灣彰化地方法院民事執行處強制執行金額計算書分
配表可核（附本院卷第14至15頁）。
其中執行名義甲所表彰之債權不存在，其執行費用即不應由原告負擔；執行名
義乙所表彰之800,000元本票債權，僅於本金655,614元之範圍內存在，依比例計算，原告應負擔之執行費用為35,496元（計算式：43313×655614/800000＝35496，元以下四捨五入) 。以上費用，連同被告可得請求之票款本金及
利息845,832元，合計被告於系爭執行案件應受清償之金額為881,328元（計算式：845832+35496＝881328)。
⑵被告於系爭執行案件，實際受償1,844,907元。
被告於系爭執行案件，於94年5月26日行特別拍賣程序後之拍賣（即通稱之「四拍」），以債權人身分承受拍賣標
的，業據本院調查系爭執行案件卷宗查明屬實。被告雖未
實際繳款，而係以債權抵繳之方式繳納尾款，然債權抵繳
與出價應買，僅繳款之方式不同，仍應認被告於抵繳之數
額內受有清償之利益。
而系爭635、636地號土地與系爭144建號建物，拍定價格分別為880,700元、512,000元、501, 800元，合計1,894,500元，扣除土地增值稅49,593元後，被告已受償金額為1,844,907元，而被告應受清償之金額為881,328元，既如前述，堪認被告於系爭執行案件，確有超額受償之情。
⑶系爭標的拍賣所得，應依比例清償被告之債權。
系爭執行案件於99年5月26日行特別拍賣程序後之拍賣（即通稱之「四拍」），由債權人身分承受拍賣標的時，原
告所提確認本票債權不存在之訴訟，猶未確定（臺灣高等
法院臺中分院95年度上易字第118號於95年5月9日始確定，有判決確定證明書附於該案卷第82頁可核），是執行法院就系爭635、636地號土地、系爭144建號建物所為強制拍賣，係依據形式有效之執行名義，並無超額拍賣之情，
於法並未任何違誤。
查前開執行標的拍定價格分別為880,700元、512,000元、501,800元，合計1,894,500元，而被告於系爭執行案件可得受償之金額為僅為881,328元，應由各該執行標的分攤應給付被告之款項，始稱公平。依此
計算，系爭635地號土地應分攤清償之數額為409,705元、系爭636地號土地應分攤清償之數額為238,184元、系爭144建號建物應分攤清償之數額為233,439元（881328x880700/0000000=409705、881328x512000/0000000=238184、881328x501800/0000000=233439，元以下四捨五入）。
⑷原告蔡杏和、童明貴可得請求返還不當得利之數額，分別為290,387元、542,177元。
系爭635、636地號土地、系爭144建號建物，就其拍定價格880,700元、512,000元、501,800元，既如前述。
其中，被告就原告蔡杏和所有系爭635地號土地設定有抵押權，為兩造所不爭執（參101年4月30日言詞辯論筆錄，附本院卷第70頁），抵押權所擔保之債權（即執行名義乙），另包含有違約金請求權，而該違約金請求權，經前述臺灣
彰化地方法院93年度訴字第789號、臺灣高等法院臺中分院95年度上易字第118號確定判決，核減為依年息百分之5計算，有前述確定判決可核。依此計算，依被告就執行名
義乙所有之本金為655,614元，自88年11月24日起，至94年5月26日被告承受之日止，共計2011日，其違約金為180, 608元(計算式：655614×5%×2011/365，元以下四捨五入) ，屬對物之執行名義，而非對人之執行名義，應自系
爭635地號土地拍定價格項下扣除。
因此，系爭拍賣標的之拍定金額，經扣除前述各該標的應分攤清償被告之數額
409,705元、238,184元、233,439元後，系爭635地號土地應再扣除違約金為180,608元，其餘額依序分別為290,387 元、273,816元、268,361元，即有非債清償之情，各該拍賣標的之所有權人自得向被告請求返還。
其中系爭635地號土地為原告蔡杏和所有、系爭636地號土地為原告童明貴所有，分別有土地登記謄本附於系爭執行案件可核，
固無疑義。
至系爭144建號即門牌號碼為彰化縣埔鹽鄉○○路56號之建物，依彰化縣地方稅務局員林分局101年6月6日彰稅員分二密字第1012025297號函說明：「二、坐落埔鹽鄉○○村○○路56號房屋（稅籍編號：00000000000），課稅面積：74.5平方公尺，構造別：竹造，原始設籍人為童添進、童葛等2人，迄92年11月因拆除申請註銷稅籍止，未有移轉情事。
三、另坐落埔鹽鄉○○村○○路56號房屋(稅籍編號：00000000000）於88年10月設籍起課，為未辦保存登記之建物，原納稅義務人童明貴於92年11月即日與童培欣訂立贈與契約並向埔鹽鄉公所申報契稅，本
分局逕依契稅申報資料變更納稅義務人為童培欣。該屋後
經彰化地方法院拍賣，於94年6月29日由債權人蕭燕雪承受(不動產權利移轉證書字號：94年6月29日彰院鳴執育93年度執字第1117號），本分局已依財政部93年10月21日台財稅字第0930454420號令規定註銷前揭童君契稅申報案」等語，有前開函附卷可核（附本院卷第106頁）。
另原告童明貴前曾於92年11月20日將系爭144建號建物贈與原告訴訟代理人童培欣，經被告以詐害債權為由，訴請撤銷，
經臺灣彰化地方法院員林簡易庭以93年度員簡字第261號判決被告勝訴，嗣原告童明貴及童培欣雖提起上訴，由臺
灣彰化地方法院以94年度簡上字第73號受理，嗣於95年3月29日撤回上訴，因而確定，亦據本院調閱前開卷宗查明屬實，且為被告所不爭執（參本院101年8月13日言詞辯論筆錄，附本院卷第129頁），堪認系爭144建號建物確係原告童明貴所有。
被告另稱系爭144建號建物為原告童明貴與訴外人童添進所共有等語，顯係將系爭144建號建物與相同門牌號碼、稅籍編號：00000000000、業經拆除並註銷稅籍登記之房屋混而為一，並不足採。而臺灣彰化地方
法院93年度執字第1117號於拍賣公告記載系爭144建號建物之所有權人為童明貴、童添進，亦有誤會。準此以言，
原告蔡杏和就系爭635地號土地可得請求返還之不當得利為290,387元，原告童明貴就系爭636地號土地、系爭144建號建物可得請求返還之不當得利分別為273,816元、268,361元，合計為542,177元。
⑸原告蔡杏和可得請求返還290,387元之不當得利，因被告主張抵銷而消滅。
另按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者
，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。
民法第334條第1項前段亦有明文。本件被告主張其對原告蔡杏和另
有2,700,000元之本票債權，業據其提出本票乙紙為證（附本院卷第122頁），原告蔡杏和亦坦承其積欠被告前述本票債務，迄今仍未清償，自堪認被告前開主張為真實。
被告以該債權與原告蔡杏和之不當得利返還請求權互為抵
銷，依前揭規定，該二人互負債務，給付種類相同，並均
屆清償期，是被告抵銷之主張，尚非法所不許。原告蔡杏
和之請求被告返還290,387元之不當得利請求權，既因被告行使抵銷而消滅，原告蔡杏和前開請求即無從准許。
⑹依上說明，原告童明貴請求被告返還不當得利542,177元，為有理由，逾此數額為無理由；原告蔡杏和請求被告返
還不當得利，為無理由。
至於土地增值稅49,593元部分，屬依法應繳之行政規費，又被告應受清償之債權為881,328元，加以對系爭635地號土地可得主張之違約金為180,608元，合計為1,061,936元，已逾系爭635地號土地拍定之價格880,700元，是被告自有對系爭636地號土地強制執行之必要，難認原告因此受有損害，故原告請求被告給付49,593元之損害賠償，亦屬無據。
末按，受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益
，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併
償還；如有損害，並應賠償。給付有確定期限者，債務人
自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務
人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催
告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依
督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告
有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權
人得請求依法定利率計算之遲延利息；但約定利率較高者
，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，
亦無法律可據者，週年利率為百分之五。
民法第182條第2項、第229條、第233條第1項、第203條分別定有明文。
本件原告童明貴請求被告給付自94年7月1日起至清償日止，依法定利率計算之遲延利息，無非以臺灣彰化地方法院於
94年7月1日發給被告權利移轉證書為其論據（參本院卷第19頁）。
惟原告童明貴並未提出任何證明被告於受領執行分配款時，明知無法律上之原因，是原告請求自94年7月1日起算之遲延利息，自乏依據。經查，臺灣高等法院臺中
分院95年度上易字第118號確認被告部分債權不存在之判決，係於95年5月9日宣示並確定，並於95年5月29日始送達被告，有送達回證可核（附該案卷第78頁），應認被告於判決送達時，始知悉無法律上原因而受清償之情。參諸
前開條文之規定，被告應自判決送達之翌日即95年5月30日起，依民法第182條第2項之規定，附加依法定利率計算之遲延利息，一併返還於原告童明貴。從而，原告童明貴
請求被告給付542,177元及自95年5月30日起至清償日止，按週年利率百分之5計算利息，為有理由。逾此部分，則
不應准予。
六、綜上所述，本件被告於系爭執行案件得受償之金額為881,328元，實際受償金額為1,844,907元，就超額受償部分，依其性質屬非債清償，拍賣標的之所有權人自得按比例，就其逾繳部分，向被告請求返還。
其中原告童明貴可得請求返還之數額為542,177元，而原告蔡杏和可得請求返還之470,995元，經扣除被告對系爭635地號土地可得主張之違約金為180,608元後，原告蔡杏和可得請求返還不當得利之數額為290,387元，且因被告主張抵銷而消滅。
從而，原告童明貴依不當得利之法律關係，請求被告返還前開款項及法定利息，自屬有據，應予准許。
至於原告二人其餘請求，均無理由，應予駁回。
本件原告雖以預備合併之方式，提起訴訟，惟其先、備位組合之型態，與固有意義之預備合併，尚有差異。
詳言之，固有意義之預備合併，其先位請求與備位請求應處於互相排斥、無法併存之狀態；
而本件原告先位請求，主張不當得利請求權應為原告童明貴單獨享有，備位請求，則主張不當得利請求權應為原告二人按一定數額，分別享有，則有部分重疊。
就邏輯而言，原告童明貴前開先、備位主張固然互斥，但就訴訟標的之觀念而言，則非互斥，蓋駁回原告先位主張之同時，並不意味著原告不當得利之請求權全然受到否定，而僅意味著原告單獨行使全部不當得利請求權之主張受到否定，至於其與另一原告蔡杏和各自行使部分不當得利請求權，則可能受到准許。
就原告童明貴至少可享有一定數額之不當得利請求權而言，其先、備位顯然僅是「排有順序的重疊」。
基於尊重當事人程序自主權之原則，應承認原告有提起本件預備合併之權利。
準此以言，本院既否定原告先位請求所為不當得利請求權應為原告童明貴單獨享有之主張，應認原告先位請求為無理由。
至其備位請求，有關原告二人分別請求部分溢領執行款之主張，則由本院部分准許如主文所示。
以上就先、備位請求准駁之說明，事涉當事人上訴聲明不服之範圍，特此敘明，併供學理上之探討。
七、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，就原告童明貴勝訴部分，核無不合，應由本院分別酌定相當之擔保金額宣告之。
另原告二人其餘之請求經駁回部分，其假執行聲請，已失所附麗，應併予駁回之。
八、有關裁判費之負擔部分
本件原告所繳納之裁判費11,098元，依比例計算，應由被告負擔2分之1即5,549元，始稱公允。
爰諭知如主文第3項所示。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 9 月 3 日
民事第二庭法 官 林永祥
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，且應附繕本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 9 月 4 日
書記官 黃子真