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臺灣南投地方法院民事判決 103年度建字第3號
原 告 賴秀鳳即鎮山土木包工業
訴訟代理人 方文献律師
複 代理人 呂宗壕
徐敬昕
被 告 南投縣政府
法定代理人 林明臻
訴訟代理人 張國楨律師
上列當事人間給付工程款事件，本院於民國104 年7 月22日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按承受訴訟人於得為承受時，應即為承受訴訟之聲明，承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第175條第1項、第176條分別定有明文。
經查：本件被告南投縣政府之法定代理人原為陳志清，嗣於訴訟進行中變更為林明溱，並經其於民國104 年1 月29日具狀聲明承受訴訟（見本院卷二第14頁），繕本已送達原告，依法已生承受訴訟效力。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張略以：㈠原告於101 年5 月2 日標得被告招標之「100 年度愛蘭國小運動場整建工程」（下稱系爭工程），雙方於101 年5 月17日簽訂工程契約書（下稱系爭契約），工程總價為新臺幣（下同）2,780,000 元，施工範圍為南投縣愛蘭國小（下稱愛蘭國小）運動場PU空隙式跑道（下稱系爭跑道），包含材料供應與專業責任施工所需之一切人工、材料、機具設備、耗損及運輸等，原告隨即開始施工。
惟因愛蘭國小運動場（即施工現場）之內側排水溝與外側排水溝高低落差太大，經請示被告後，依被告指示將運動場之內側跑道與外側跑道銜接平順，並於101 年9 月28日完工，施工內容及方法悉依現場監工人員及監造單位明宙工程顧問有限公司（下稱明宙公司）之指示施作，且施工期間，明宙公司或被告指派之現場監工人員均未指稱原告之施作過程有缺失。
㈡系爭工程於101 年10月25日會同被告及明宙公司辦理初驗，再於101 年11月26日複驗時，依系爭跑道工程之同業驗收慣例以「拉水線」之方式檢驗，符合平整度標準，並經中華環境檢測股份有限公司（下稱中華環檢公司）以3 公尺直規檢驗（下稱3 公尺直規檢驗法）系爭跑道平整度，依3 公尺直規檢驗法檢驗系爭跑道平整度之檢驗報告（下稱系爭檢驗報告），每組取樣試驗之數據皆符合契約標準。
詎被告及明宙公司仍不滿意，被告更逕自判讀系爭檢驗報告，認定原告之施工品質不符合系爭契約之約定，並要求原告於102 年1 月31日以前，將完工之系爭跑道拆除重作。
惟依兩造所約定用於系爭工程之施工材料之品質本屬中等品質，原本即未達「國際田徑總會（International Association of Athletics Fed erations ，IAAF）」所要求之標準。
再者，系爭契約雖約定表面平坦度在任一方向及位置上，在每4 公尺的丈量距離次不超過6 mm起伏，然此標準係適用於400 公尺之標準運動場跑道，非適用於200 公尺之小型運動場跑道，而兩造已同意變更以3 公尺直規檢驗法施測，且本案採購金額亦遠低於施作符合國際田徑總會（IAAF）標準之運動場之市價。
是原告依被告之指示，以中等品質材料、中等價格及中等施工環境所施作完成之工作物，被告卻要求以最優等品質及規格驗收，再以驗收未通過為由，拒絕給付工程款，顯係故意阻撓驗收而拒付工程款。
㈢依系爭契約第5條約定，被告於系爭工程驗收後，即應將系爭工程之工程款給付予原告，詎被告於辦理驗收時，先質疑跑道平坦度不足，並當場提出4 公尺直規檢驗法，於原告先後2 次皆通過跑道平坦度試驗後，再次要求尋找其他檢驗單位進行檢驗，依民法第101條之規定，被告既故意拒絕已驗收通過之給付工程款條件，應視為給付工程款之條件已成就，被告即應給付工程款。
㈣臺北市立體育學院運動器材科技研究所運動表面檢測實驗室（下稱臺北體院實驗室）之4 公尺直規檢驗法，於102 年4月底方通過TAF 認證，而系爭工程於101 年10月25日初驗及101年11月26日辦理複驗驗收時，尚無4公尺直規檢驗法之檢測單位，兩造並已同意以拉水線之方式驗收，且已驗收完畢，則被告以系爭工程完工後1年之4公尺直規檢驗法來檢驗系爭工程，顯屬無據。
系爭工程既已驗收完畢，且由愛蘭國小使用迄今，原告自無逾期完工之情形，被告不得主張扣除逾期違約金，或主張扣除將系爭跑道拆除重做之工程款。
爰依系爭契約第5條之約定，請求被告給付工程款2,780,00 0 元，並聲明：被告應給付原告2,780,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；
並願供擔保請准宣告假執行。
二、被告抗辯略以：㈠原告承攬系爭工程後，兩造於101 年5 月17日簽訂系爭契約，並約定原告施作跑道之表面平坦度，在任一方向和位置上，每4 公尺之丈量距離不超過6 mm起伏，l 公尺之丈量距離不能超過3 mm之起伏。
系爭契約第7條並約定，原告應於簽約日起7 日內開工，履約期限為50日曆天。
故開工日應為101 年5 月23日，並開始計算工期，原告應於101 年7 月11日竣工。
㈡然被告於101 年7 月5 日向所委託之監造單位明宙公司查詢原告之施工進度，至101 年7 月3 日，原告完成進度僅17.27%，被告雖請明宙公司督促原告於101 年7 月9 日以前提出送趕工計畫，並確實執行，另請原告於101 年8 月27日開學前竣工。
然原告遲至101 年9 月28日始申報竣工，且被告於101 年10月25日辦理驗收時，系爭工程有附表一之12項缺失；
於101 年11月26日辦理複驗時，系爭工程仍有附表二所示之10項缺失。
而系爭跑道經中華環檢公司與臺北體院實驗室於現場檢測跑道平整度試驗，均不符合系爭工程施工綱要規範之要求，亦不符合系爭契約設計規範- 在任一方向和位置上，在每4 公尺之丈量距離不超過6 mm起伏，在l 公尺之丈量距離不能超過3 mm之起伏之規定。
雖經被告數度催請原告改善，原告均未於被告通知期限內改善完成，被告遂於102年10月30日召開終止契約會議，按系爭契約第21條約定，終止系爭契約。
㈢原告於101 年9 月28日申報系爭工程竣工，該申報於同年10月1 日送達被告，則原告施作系爭工程共逾期82日曆天(101年7 月12日至101 年10月1 日) ，依系爭契約第17條約定，被告得主張扣抵逾期違約金556,000 元。
而系爭工程初驗不合格如附表一之12項目，至契約終止日，原告共有354 日曆天未改善，因不合格項目之工程金額為1,816,428 元，則被告就不合格部分得主張扣除之逾期違約金為876,976 元。
然因系爭契約第17條約定，逾期違約金上限為契約總價額之20% ，故被告得扣抵逾期違約金556,000 元。
㈣原告所施作之系爭跑道因有部分凹陷、部分突起、不平整、不平順之情形，而此不平整之情形並非因跑道之內、外側排水溝高低落差所造成，而係原告施工不良所致，而此一缺失無法部分修繕，須將PU跑道全部刨除重新施作。
依明宙公司估算，修復費用為607,410 元，此部分重新施工之修復費用，依契約第21條約定，被告得扣除此部分所受損害。
且經被告重新發包後，由訴外人金甌營造有限公司（下稱金甌公司）以3,069,100 元得標。
而依明宙公司結算原告施作工程合格工項，合格工項部分費用合計為963,576 元，扣除上開逾期違約金556,000 元及修復費用607,410 元，被告已無需給付原告任何工程款，並聲明：如主文第1項所示。
三、兩造不爭執事項：㈠原告承攬被告所招標之「100 年度愛蘭國小運動場整建工程」即系爭工程，工程款總價金為2,780,000 元，施工範圍為愛蘭國小運動場PU空隙式跑道即系爭跑道，包含材料供應與專業責任施工所需之一切人工、材料、機具設備、耗損及運輸等。
㈡系爭工程於101 年9 月28日申報竣工，並於101 年10月25日初驗會同被告及監造單位就系爭工程辦理驗收（即第一次驗收），再於101 年11月26日複驗（即第二次驗收）。
㈢被告就系爭工程迄今仍未給付任何工程款。
四、兩造爭執事項：㈠兩造應以何種檢測方式方符合雙方約定的驗收標準？㈡原告請求工程款2,780,000 元，有無理由？
五、本院之判斷：㈠按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，雖為民法第98條所明定。
則解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上第1118號判例意旨參照）。
次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條本文定有明文。
本件原告主張兩造於101年10月25日會同明宙公司辦理初驗，再於101 年11月26日複驗時，依系爭跑道工程之同業驗收慣例以拉水線之方式檢驗，符合平坦度標準，兩造並合意變更以3 公尺直規檢驗法檢驗系爭跑道平坦度，而依系爭檢驗報告，每組取樣試驗之數據皆符合契約標準等情，為被告所否認，則原告即應就兩造合意變更以拉水線或3 公尺直規檢驗法檢驗系爭跑道平坦度之事實，負舉證證明之責。
經查：⒈本件系爭契約圖號3 之13mm PU 空隙式跑道施工說明跑道高程設計d.表面平坦度，在任一方向和位置上，在每4 米的丈量距離不超過6mm 起伏，在1 米的丈量距離不能超過3mm的起伏（見本院卷一第35頁，即4 公尺直規檢驗法）。
姑不論系爭契約之施工材料品質等級及契約價金為何，即使上開平坦度標準適用於國際賽事之高級規格，惟兩造已於系爭契約具體針對跑道之表面平坦度約定如上，系爭契約並由兩造於101 年5 月17日用印其上（見本院卷一第33頁）。
則系爭契約乃由兩造意思表示合致所簽訂，而依兩造約定之文字內容以觀，係要求系爭跑道之表面平坦度，在任一方向和位置上，在每4 米的丈量距離不超過6mm 起伏，在1 米的丈量距離不能超過3mm 的起伏等語，並無不明確之處，已足表示兩造之真意，兩造即應受該約定之拘束，無須別事探求，更不得反捨契約文字而曲解。
況系爭契約第20條約定：㈨契約之變更，非經機關（即被告）及廠商（即原告）雙方合意，做成書面記錄，並簽名或蓋章者，無效（見本院卷一第22 頁背面）。
縱然系爭契約簽訂時，國內並無認證完成足以從事上開檢驗標準之檢測單位，除經兩造合意變更檢驗標準外，仍不足推翻上開檢驗標準拘束兩造之效力，系爭跑道之表面平坦度，仍應依系爭契約圖號3 之13mm PU 空隙式跑道施工說明跑道高程設計d.表面平坦度：在任一方向和位置上，在每4 米的丈量距離不超過6mm 起伏，在1 米的丈量距離不能超過3mm 的起伏之標準檢測之。
⒉原告固然主張於系爭工程驗收時，因國內無認證完成足以從事上開檢驗標準之檢測單位，兩造合意變更以拉水線或3 公尺直規檢驗法檢驗系爭跑道平坦度等等，惟：⑴明宙公司針對系爭工程之實際監造人即證人徐偉城於103 年8 月5 日、同年10月2 日本院準備程序時到場證稱：系爭跑道於設計時對於工程之設計規範及品質要求，在契約書的圖說已清楚載明，原告施工應符合13mm PU 空隙式跑道施工說明跑道高程設計：b.c.d.，跑道基礎挖深20cm；
兩造原本按照契約圖說跑道高程設計d.做測試，沒有要改用3 公尺直規方式測試；
101 年11月26日驗收後有缺失不平整的問題，為了要釐清不平整的問題，我有詢問向臺北體育院實驗室來做平坦度試驗，他們是用4 公尺直規，但當時實驗室雖然已經取得國際認證，但尚未通過國內認證，為了要時效問題，被告有催促我們趕快釐清跑道的平整度有無問題，所以監造單位才跟原告協議先由中華環檢公司先做檢測，釐清跑道不平整的問題，後續因契約規範，所以兩造才等臺北體育院實驗室認證通過後，再請臺北體育院實驗室做檢測，過程中被告有催促我們盡快聯絡臺北體育院實驗室到現場檢測，但臺北體育院實驗室到102 年4 月底通過認證，102 年5 月6日到現場做檢測；
第一次驗收時發現有不平整狀況，有先請原告改善，但須正式檢測資料提供給被告作為佐證，所以複驗後，在101 年12月17日才由中華環檢公司檢測，以3 公尺直規檢驗法進行檢測釐清是否平整；
中華環檢公司的試驗方法就是按照公共工程施工綱要規範，以綱要規範做判讀，規範第29頁第2 點不得大於0.26cm，判讀結果不符合公共工程施工綱要規範，試驗報告第一頁取樣位置「直線段」、第二頁「彎道段」，其標準差都不符合規範，超出標準誤差值等語（見本院卷一第157 頁至第161 頁、第203 頁背面）。
⑵系爭工程主驗人員即證人郭鳳玉則於103 年12月9 日準備程序時到場證述：驗收簽呈派任我當驗收官，我在現場依契約驗收，相關例如跑道不平整的部分也都有依實際狀況做紀錄，當場也有簽章，原告派的代表也有在驗收紀錄上簽章。
跑道部分以目視驗收不平順、不平整，有請原告在11月10日前改善或重做；
驗收時，完全按照契約約定內容驗收；
合約規定是用4 公尺直規檢測平坦度，但驗收時都沒有這些數據，只有以目視檢測方式紀錄；
因當時我不清楚到底有無4 公尺直規的檢測方式，在驗收的現場有人以口頭提議是否以其他標準做檢測，但因契約約定用4公尺直規檢測，不過沒有4公尺直規的數據，所以我只是用目測方式來進行驗收；
當時有人說用「拉水線」方式檢測，但我認為太草率，所以沒有用「拉水線」的方式來驗收；
一般是做柏油時才用3公尺直規檢測，我不清楚PU跑道是否也可以用3公尺直規方式檢測，我認為契約約定是以4公尺直規檢測，就應該以4公尺直規方式檢測，任何檢測方式都只是參考值，不是我們依合約判斷的依據，我們驗收是沒有權限去更改合約的，所以我只是用目測的方式來檢測，沒有同意以契約以外的方式來進行檢測；
現場驗收時很多人都有談到要如何檢測平整度，原告也有提到用3公尺直規做檢測，但就如我剛說的，3公尺直規是用在柏油工程，PU案件是否可用3公尺直規檢測，在專業上我不是很清楚；
我的驗收紀錄上面是依照目測的狀況來做紀錄的，如要依其他方式做檢測，驗收紀錄上會有記載，但驗收紀錄只有針對PU的厚度要做檢測，所以我們沒有同意用其他最接近4公尺直規的方式做檢測；
第二次驗收時的缺失與第一次驗收時的項目一樣，包含跑道不平整、跑道有凹陷及突起、跑道積水，依目視結果，這些都不合格，等上開這些項目改善後，才需要以4公尺直規去檢測，因我們目視的結果跑道已經不平整了，再用4公尺直規去檢測，我們認定也是不平整，相關檢測的數據只是參考而已，在驗收過程中有請原告提出相關的檢測數據，請原告提供依契約4公尺直規的檢測數據，但在第一次與第二次驗收時原告都沒有提出，所以我們驗收就暫停；
我不清楚到底有無4公尺直規，所以我們依照契約還是請原告提出4公尺直規方式檢測，若國內沒有4公尺直規檢測方式，應由原告行文給監造單位去確認，因為這是屬於變更契約；
第二次驗收後，原告有提出中華環檢公司的檢測報告，但我在101年11月26日之後就沒有再處理到系爭工程的驗收作業，因為第一次複驗後，我有請原告在101年12月10日前改善完畢，行文給被告，但被告的承辦人並無另外通知我下次驗收時間，所以之後我就沒有再處理系爭工程等語（見本院卷二第3頁至第5頁）。
⑶原告之員工即證人顏皇修於103 年10月2 日準備程序時到場證稱：驗收平坦度部分，因驗收時並沒有國內認證的4 公尺直規規範，原本說以3 公尺直規做測量，監造單位一開始同意，後來報告出來後監造單位認為這樣平均差未通過，要以4 公尺直規才公平，但當時沒有4 公尺認證的檢測單位，所以就討論以拉水線方式處理，拉水線檢測後發現都合格，又過了1 、2 個月後4 公尺直規的認證通過，監造單位就說要以體育協會的檢測標準來要求，如此其他南投縣的場地應該也大部分都是不合格的，監造與被告不應該以完工後壹年認證標準來檢測壹年前的工程；
3 公尺直規是第一次驗收時，主驗官口頭答應的，測試是在第一次驗收後隔幾日才做的，當時監造有會同，也同意這樣做；
拉水線是在第二次驗收時，監造打電話問別人如何以4 公尺直規檢驗的部分，得到答覆是拉水線，當場立刻拉三個點，都有通過，在拉拉水線時監造及主驗官都有在場，但被告的人員說這樣太隨便了，這樣不行，當時已經無法做協議驗收；
我當時有提應以3 公尺直規做依據，但監造說我的平均差沒有通過，不過圖說沒有這樣規定，一開始監造有同意用3 公尺直規檢測，但第二次驗收時說這樣不公平；
於驗收時，郭鳳玉、監造同意用3 公尺直規檢驗，所以由原告負擔費用送檢測的，檢測時並由監造會同，這是郭鳳玉特別要求；
郭鳳玉在第一次驗收當天說如沒有4 公尺直規認證的話，當時我表示目前只有3 公尺直規的認證，我提議是否可以3 公尺直規檢驗法來檢驗，監造也同意，驗收官說下次以這個為基準，並有特別的指示要會同監造做這試驗，所以我認為驗收官已經同意；
第二次驗收時卡在平坦度無法解決，縣府有郭鳳玉及訴外人陳松村，還有另一名我不知道名字到場，那位不知名的人打電話詢問其他工程如何驗收，其他地方表示以拉水線，監造也有打電話問，郭鳳玉當時是說拉看看，經現場拉的結果測量三個地點都通過也就是低於6mm ，但郭鳳玉說這樣太隨便了；
當時有很多不相干的人到場，有阻礙到我們的驗收（見本院卷一第206 頁至第207 頁背面）。
⑷綜合上開證人證述大致相符，郭鳳玉及徐偉城固於系爭工程驗收時，礙於未有國內認證4 公尺直規檢驗單位，而有釐清跑道平坦度之必要，故先以拉水線或3 公尺直規檢驗法進行檢測，然系爭工程最終仍須依循圖號3 之13mm PU 空隙式跑道施工說明跑道高程設計d.表面平坦度，在任一方向和位置上，在每4 米的丈量距離不超過6mm 起伏，在1 米的丈量距離不能超過3mm 的起伏之標準，判斷系爭跑道是否符合系爭契約約定之品質，則兩造並未變更系爭跑道平坦度之檢驗標準。
況郭鳳玉及徐偉城分別受被告委託，負責系爭工程之驗收及監造，未受託處理變更系爭契約之權限，縱使郭鳳玉及徐偉城於驗收現場同意以拉水線或3 公尺直規檢驗法取代原系爭契約約定之檢測方式，是否對被告發生同意變更契約之效力，仍非無疑。
此外，本件原告並未提出證據證明兩造確有變更系爭跑道平坦度之檢驗標準，兩造更未依系爭契約第20條㈨之約定完成契約變更程序，故原告所為兩造合意變更以拉水線或3 公尺直規檢驗法檢驗系爭跑道平坦度之主張，自不足採，系爭跑道仍須依系爭契約圖號3 之13mm PU 空隙式跑道施工說明跑道高程設計d.表面平坦度，在任一方向和位置上，在每4 米的丈量距離不超過6mm 起伏，在1 米的丈量距離不能超過3mm 的起伏之約定，作為系爭工程之系爭跑道平坦度之驗收標準。
㈡按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；
報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。
民法第490條第1項、第505條第1項定有明文。
然系爭契約第5條㈠⒊驗收後付款約定：除契約另有規定外，於驗收合格，廠商（即原告）繳納保固保證金後，機關（即被告）應於接到廠商（即原告）提出請款單後，除上級補助款依申撥進度儘速付款外，其財源由機關（即被告）自籌，需配合公庫資金狀況付款。
則原告需於系爭工程驗收合格後，方得向被告請求給付系爭契約之工程款。
再按，工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。
承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用；
二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。
民法第493條第1項、第2項及第334條第1項本文定有明文。
又查：⒈原告承攬被告所招標之系爭工程，工程款總價金為2,780,000 元，施工範圍為系爭跑道，包含材料供應與專業責任施工所需之一切人工、材料、機具設備、耗損及運輸等；
系爭工程於101 年9 月28日原告申報竣工，並於101 年10月25日初驗會同被告及監造單位就系爭工程辦理第一次驗收，再於101 年11月26日第二次驗收；
被告就系爭工程迄今仍未給付任何工程款等情，為兩造所不爭執。
而因兩造於101 年5 月17日簽訂系爭契約，依系爭契約第7條⒈及⒉之約定，原告應於簽約日7 日內即至遲應於同月23日開工，並於開工日起50日曆天內即同年7 月11日前竣工；
原告於101 年9 月28日函請被告驗收，除101 年10月25日由愛蘭國小提出應改善項目之缺失外，第一次驗收時有包含：排水溝清淤尚有廢棄物及落葉；
司令台旁廢棄物未清理；
籃球場旁圓弧段第六道跑道不平順；
沙坑起跳區劃線未施作，及沙坑內有雜草未清理；
靠近道路第六道跑道目視有不平整之情形；
大門口側圓弧段第一道跑道寬度不足（115cm）及第六道跑道不平整；
靠近司令台側直線跑道目視有部分凹陷、部分突起之情形；
PU跑道劃線1-6數字未完成；
現場未設置工程告示牌；
大門口旁紅土堆放區未清理乾淨；
籃球場側跑道（取樣處）有下陷情形；
跑道全場請清理等如附表一所示12項缺失，並由明宙公司於同年11月2日到場查驗發現被告未辦理改善作業，而發函請原告立即進場並於同月10日前改善驗收缺失，被告則於101年11月8日另發函請原告改善缺失；
原告於101年11月8日函請被告派員複驗，明宙公司於101年11月12日到場驗證，發現除沙坑起跳區劃線未施作，及沙坑內有雜草未清理；
PU 跑道劃線1-6數字未完成等2項外，其餘10項缺失或有改善但仍有缺失，或未改善完成；
原告隔日即再發函被告表示改善完成，請被告派員驗收，然兩造會同明宙公司於101年11月26日現場第二次驗收時，愛蘭國小再提出應改善項目之缺失外，系爭工程仍有司令台旁直線段外側有排水溝清淤有廢棄物及落葉；
司令台旁廢棄物有清理但未清理乾淨；
沙坑起跳區白砂與既有砂石混合，內有雜草；
大門口側跑道寬度有119cm、115cm、114cm、117cm不均勻寬度及圓弧段第一跑道水溝未封死，恐有安全疑慮；
工程告示牌有設置，但尺寸與契約不符；
大門口旁紅土堆放區有清理但未清理乾淨；
；
靠近司令台側直線跑道目視有部分凹陷、部分突起情形；
籃球場旁兩側圓弧段、道路旁直線段第六道跑道不平整；
助跑線請依校方意見施作；
籃球場旁直線段、圓弧段有兩處積水情形等如附表二所示10項缺失；
原告復於101年12月10日函請被告派員驗收，惟明宙公司於101年12月12日函知被告系爭跑道積水情形，經現場查驗仍未改善完成；
且經中華環檢公司以3公尺直規檢驗系爭跑道平整度之系爭檢驗報告，並未符合3公尺直規檢驗標準，被告再於102年1月11日函請原告同年1月31日前依約拆除重作，屆時仍未符合契約規定，被告將依系爭契約第21條辦理；
經原告函詢後，明宙公司先於102年1月25日函覆原告：3公尺直規檢驗法係以公共工程施工綱要規範第02742章之3.3.7平整度標準差，為判讀標準，再於同年2月18日函覆原告：系爭工程並未同意以3公尺直規辦理量測；
最後明宙公司通知原告會同前往系爭工程現場取樣送往臺北體院實驗室以4公尺直規檢測系爭跑道平坦度後，依系爭契約約定之判讀標準，系爭跑道平坦度不符合系爭契約之約定，被告乃於102年10月30日兩造及明宙公司、愛蘭國小均與會之系爭工程終止契約會議上，以原告延誤履約期限情節重大及驗收不合格，未於通知期限內依規定辦理等系爭契約第21條㈠⒌及⒐之約定為由，向原告為終止契約之表示，明宙公司則於101年11月12日針對原告完成之工程項目，結算出原告得請求之工程金額為963,572元，不合格工程項目之工程金額則有1,816,428元，系爭工程之修復含原跑道刨除等費用合計607,410元；
被告於103年1月30日重行與金甌公司以工程總價3,069,100元簽訂102年度愛蘭國小運動場整建工程等情，有系爭契約、原告、被告及明宙公司上開函文、驗收紀錄、愛蘭國小應改善項目表、現況照片記錄、系爭試驗報告、臺北體院實驗室試驗報告書、會議記錄、結算明細表、工程預算書、工程契約書封面（見本院卷一第7頁至第35頁背面、第81頁至第134頁、第147頁、第166頁至第172頁）在卷可佐，應堪認為真實。
⒉再者，兩造於系爭契約第7條㈢工程延期約定：契約履約期間有⑴至⑽情形之一，且非可歸責於廠商（即原告），致影響網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，廠商（即原告）應於事故發生或消滅後7 日內通知機關（即被告），並於45日內檢具事證，以書面向機關申請展延工期。
機關（即被告）得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，不計算違約金；
系爭契約第17條㈠約定：逾期違約金，以日為單位，按逾期日數，每日依契約價金總額1/1,000 計算逾期違約金，⒈廠商（即原告）如未依照契約所定履約期限竣工，自該期限之次日起算於期日數。
但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，按未完成履約部分之契約價金，每日依其3/1,000 計算逾期違約金；
同條㈣逾期違約金為損害賠償額預定性違約金，其總額以契約價金總額之20%（見本院卷一第12頁背面、第20頁背面）。
⒊承上述，原告承包系爭工程之系爭跑道應依系爭契約約定之標準，即表面平坦度，在任一方向和位置上，在每4 米的丈量距離不超過6mm 起伏，在1 米的丈量距離不能超過3mm 的起伏，進行驗收，而截至系爭契約原訂竣工日101 年7 月11日後之102 年10月30日系爭工程終止契約會議止，系爭工程仍未以上開標準驗收合格，被告乃依系爭契約第21條終止契約。
是以，系爭工程並未驗收合格，而原告自依約應竣工日即101 年7 月11日至原告申報竣工日即101 年9 月28日，已逾期80日曆天，依上開違約金計算之約定，逾期違約金為222,400 元【計算式：2,780,000 ×1/1,000 ×80＝222,400】。
另原告自101 年10月25日第一次驗收未通過至被告終止系爭契約日即102 年10月30日止，仍有部分工項未驗收合格，共逾期370 日曆天，而不合格項目之工程金額為1,816,428 元，依上開違約金計算之約定，該部分違約金為2,016,235 元【1,816,428 ×3/1,000 ×370 ＝2,016,235 （元以下四捨五入）】，上開2筆逾期違約金合計為2,238,635元【計算式：222,400+2,016,235＝2,238,635】。
然因系爭契約約定之逾期違約金上限為契約價金總額之20%，即556,00 0 元【計算式：2,780,000×20%＝556,000】，故被告依約得向原告請求之逾期違約金為556,000元。
⒋是以，本件原告已完成工項之工程金額固為963,572 元，然其餘不合格工項部分，經被告通知原告於相當期限改善，而至被告於102 年10月30日終止系爭契約時，原告仍未改善完成，被告乃得自行修補並向原告請求修補之必要費用。
本件被告雖係以另行發包予金甌公司進行整建取代修補，惟被告之重行發包並不免除原告之修復義務，且本件重新發包之工程金額為3,069,100 元，遠高於原告應負擔系爭工程之修復費用607,410 元，故足認定被告得請求原告給付607,410 元之修補必要費用。
另合計上開被告得向原告請求之逾期違約金556,000 元，本件被告得向原告請求給付之工程違約金及必要修復費用總計為1,163,410 元【計算式：556,000+607,410 ＝1,163,410 】，則兩造因系爭契約互負金錢債務，且均已屆清償期，得互相抵銷，被告抗辯以上開1,163,410 元抵銷應給付原告963,572 元之債務，自屬有據，本件被告即無需再給付原告系爭工程之工程款。
㈢本件原告另主張系爭工程因愛蘭國小之施工現場內側排水溝與外側排水溝高低落差太大，經請示被告後，依被告指示將運動場之內側跑道與外側跑道銜接平順，且經中華環檢公司以3 公尺直規檢驗法檢測合格，被告仍以驗收未通過為由，拒絕給付工程款，故本件被告故意拒絕已驗收通過之給付工程款條件，應視為給付工程款之條件已成就等等。
然查：⒈本件系爭工程依系爭契約之約定，非以3 公尺直規檢驗法為檢測系爭跑道平坦度之標準，且兩造亦未合意變更系爭契約之檢測標準之約定，已如上述，則原告主張系爭工程業已依3 公尺直規檢驗法檢測後驗收合格，即與系爭契約未合。
況依原告主張中華環檢公司之3 公尺直規檢驗法之試驗方法，為公共工程施工綱要規範第02742 章，該章3.3.7 有關於平整度之規範，即⑵以3m長之直規或高低平坦儀量測道路平整度時，應沿平行於或垂直於路中心線之方向檢測時，其任何一點高低差，底層或結合層不得超過±0.6cm ，平整度標準差（S ）不得大於0.26cm；
一般公路之面層不得超過±0.6cm ，平整度標準差（S ）不得大於0.26cm之標準。
對照中華環檢公司系爭檢驗報告之直線段及彎道段之標準差，分別為2.5mm 及2.9mm （見本院卷一第48頁正、反面），顯然未符合不得大於0.26cm之標準，則系爭工程依原告所主張本件兩造合意變更後之3 公尺直規檢驗法檢測結果，亦未通過。
⒉此外，顏皇修雖於上開期日到庭證稱：系爭工程遇到氣候不穩定因素影響很長一段時間，印象中以PC工法影響約2 個月左右，我去開工後動土建前後1 個月因斷斷續續下雨就有影響了，再來就是遇到高度的問題，圖面上設計要挖除固定的量，後來再填入固定的量就是級配，因之前水溝被紅土蓋住了，原先以為是平的，後來挖了以後發現外側較低，與圖說不符，因圖說是往內洩，我當時有問監造要如何處理是否需要告知被告這個問題，監造說不需要這麼麻煩，因圖說有一段指示如有問題要依照監造指示施作，監造就叫我盡量調平一點，我就按照他的指示去施作，後來做完挖除、填碎石階段整平後，監造看完可以後，才排瀝空的舖設，因這個場地在舖碎石時就已經定型了，所以之後的舖設就按照原來地形往上舖，做完瀝青後有做瀝青深厚度檢測，完成後等氣候允許就開始依序鋪底漆、彈性層、填封層、跑道的顆粒層、最後是標線，這過程中監造都有到場做檢測，監造有來看深度是否足夠，當時還有量深度，量的結果都符合，然後就進行下一階段舖設；
水溝是在跑道的外側，當時發現內側的水溝溝面較高，外側的水溝溝面較高，形成內側高外側低的情形，造成舖設碎石時受制地形因素，無法舖設成契約所要求的外高內低的坡度，我們沒有向被告反應，所以被告沒有指示，但在檢測挖掘後的情形，有跟監造、學校主任反應，學校主任原本表示可以將外側水溝加高並同時整修司令台，後來因被告不同意，所以就不了了之，後來就依照監造的意思盡量抓平、加高，就形成完工後的情形；
下雨天無法施作的情形，有向監造申請展期，監造叫我要補正資料，後來被告發函給監造可展延工期要多久，後來就不了了之；
施工過程中，都沒有接到缺失單，代表工程過程中都沒有問題，包含每個查驗點都有符合契約要求等語（見本院卷一第204 頁背面至第206 頁）。
⒊惟對照徐偉城於上開期日到場時證述：系爭工程施工中有接獲原告反應內、外側排水溝有高低落差，落差平均約6 到8公分，我們告訴原告按照圖說施作，水溝兩側橫向洩水坡度高程去施作調整，當初設計跑道基礎挖深20公分作為調整，內高外低落差8公分，所以設計跑道基礎挖深20公分，挖深後上面還要回填15公分的碎石級配可以讓跑道平整，系爭跑道不需要先做水溝改善工程，依照施工平面圖，有設計洩水坡度1%，所以還是可以排水，但沒有向被告反應此事，直接請原告按照圖說施作，所以被告未指示將內、外側跑道銜接平順即可；
原告在101年11月8日報請改善完成，我在101 年11月12日看的結果還有其他項目未改善，現場並拍照紀錄，於10 1年11月26日辦理複驗，尚有10項缺失未改善，嗣後原告就一直沒有進場施作；
101年11月29日接獲愛蘭國小總務主任通知，雨天過後跑道未平整致使部分區塊積水，我在隔天前往現場勘查並拍照紀錄；
系爭工程有工程停留點，針對工程停留點，碎石級配舖完要檢查壓密度是否達到工程契約規範95%以上，還有取碎石級配料篩分析，合格後再上AC 部分，再測AC舖設厚度及AC含油量試驗、AC壓實度試驗，然後在PU的部分到完成面的平整度。
在每個階段完成後，就必須先經過檢測才能進行下一階段的施作，這檢測的階段就稱為停留點；
原告從碎石級配報告合格、AC合格，中間的檢測都是合格的，是最後舖完PU後才不平整，所以前面的各個停留點都沒有開過缺失單；
PU部分施工中不需要做檢測，是等完成後才做完成面的平整度檢測；
系爭跑道現場已經完成情形，實際現場仍為外低內高的情形，前面停留點檢測都是按照壓實度、含油量、AC厚度的檢測標準都合格，才讓原告施作上面的PU，本件爭執點是PU完成後才出面不平整的問題；
工程上檢測AC層如太濕的話，確實無法施作，但規範中沒有就這部分做規範；
施工中從101年5月23日開工後就連續下雨，原告沒有進場施作，但工程初期是施作跑道基礎與天候無關，剛剛是指完成AC面後要舖設PU前，如果AC面太濕就無法施作，而且要由原告提出申請，再由監造單位依照現實狀況是否不計入工期；
原告有提出一次展延工期的申請，是在10 1年7月初，當時AC尚未舖完，AC面是在101年7月6日才舖完，所以當時未准予原告展延工期。
後續有請原告提出不計入工期相關資料，被告也有發文請原告提出，但原告一直沒有提出；
在檢測過程，原告應先提出整個資料給我們，我們再依據資料去抽查，原告從頭到尾都未提出成果，所以我們沒有去檢測過，前次證稱的檢測是指填入的材料是否符合契約規範，就挖的部分沒有檢測過；
我們要去現場看。
但在施工中，我去現場看，現場都沒有人，我是每隔幾天都去看一次，但現場都沒有人，我詢問學校總務主任，其表示都沒有人來施作，到7月初的時候才有人進場施作，從開工到7月初才有人進場，到7月中旬左右舖完AC之後，就又沒有人來施作，直到9月中旬才又看到有人進場施作，這些情形都是我本人自己到現場之後看到的；
遇到停留點時，要等原告通知我們，我們立即再到現場做查驗，所以不是原告施工時我都必須在場，我剛說我有去其他工地時順便繞過去系爭工程看，我不是有責任隨時都在現場看；
挖完後是個查驗點，原告要報成果給我，我們再去現場查驗，但原告沒有通知我，是我主動聯繫原告前往現場查驗的，第一次查驗時，就是針對舖設碎石級配層材料的檢驗採樣，是我發現原告在舖設碎石級配層時，我在現場主動告知原告該部分的工程需查驗，我就自己抓好原告施工完成時間自己前往現場做查驗，當時原告的人員也在現場，我到現場時，原告已部分舖上碎石級配層，所以無法查驗挖的深度。
因有部分已舖上碎石級配層所以無法查驗，也無法查驗全部的挖掘是否有符合契約要求，所以就沒有再就未舖碎石挖掘的情形做檢測認定等語（見本院卷一第157頁至第160頁背面、第20 3頁至第204頁）。
⒋是以，本件系爭工程並未受天候影響工期，且原告並未依約完成延展工期之申請，更因原告未於停留點通知明宙公司查驗，無法確認挖掘深度是否符合契約要求，故未開具缺失單，於最終PU完成後才出現不平整的問題。
再者，原告主張之施工現場內側排水溝與外側排水溝高低落差太大一情，亦與系爭工程驗收之缺失及系爭跑道平坦度無涉，則本件系爭工程確有逾期竣工且履約品質不符系爭契約約定之事實，足堪認定。
況本件業已就原告依約完成之工項而得請求工程款之金額，與被告因系爭工程得向原告請求之逾期違約金及修復費用相互抵銷，更無被告故意拒絕已驗收通過之給付工程款條件，應視為給付工程款之條件已成就之情形，原告上開主張自不足採。
六、綜上所述，本件原告未能舉證兩造於簽訂系爭契約後，合意變更系爭跑道平坦度之檢測標準，且原告部分依約完成之工程金額為963,572 元，而被告因原告逾期得請求之違約金及工程瑕疵得請求之修復費用合計為1,163,410 元，並得與原告得請求之963,572 元工程款為抵銷，從而，原告依系爭契約第5條之約定，訴請被告給付2,780,000 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，乃無理由，應予駁回。
又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，一併駁回之。
七、本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 104 年 8 月 19 日
民事第二庭 審判長法 官 徐奇川
法 官 鄭順福
法 官 林奕宏
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 24 日
書記官 詹書瑋
附表一：
┌──┬───────────────────┬───┐
│編號│缺失情形 │備註 │
├──┼───────────────────┼───┤
│ 1 │排水溝清淤尚有廢棄物及落葉。 │ │
├──┼───────────────────┼───┤
│ 2 │司令台旁廢棄物未清理。 │ │
├──┼───────────────────┼───┤
│ 3 │籃球場旁圓弧段第六道跑道不平順。 │ │
├──┼───────────────────┼───┤
│ 4 │沙坑起跳區劃線未施作，及沙坑內有雜草未│ │
│ │清除。 │ │
├──┼───────────────────┼───┤
│ 5 │靠近道路第六跑道，目視有不平整之情形。│ │
├──┼───────────────────┼───┤
│ 6 │大門口側圓弧段第一道跑道寬度不足(115cm│ │
│ │)及第六跑道不平整。 │ │
├──┼───────────────────┼───┤
│ 7 │靠司令台側直線跑道目視有部分凹陷、部分│ │
│ │凹陷、部分突起之情形。 │ │
├──┼───────────────────┼───┤
│ 8 │ＰU跑道劃線1-6道數字未完成。 │ │
├──┼───────────────────┼───┤
│ 9 │現場未設置工程告示牌。 │ │
├──┼───────────────────┼───┤
│10 │大門口旁紅土堆放區未清理乾淨。 │ │
├──┼───────────────────┼───┤
│11 │籃球場側跑道(取樣處)有下陷情形。 │ │
├──┼───────────────────┼───┤
│12 │跑道全場請清理。 │ │
└──┴───────────────────┴───┘
附表二：
┌──┬───────────────────┬───┐
│編號│缺失情形 │備註 │
├──┼───────────────────┼───┤
│ 1 │司令台直線段外側排水溝清淤，有廢棄物及│ │
│ │落葉。 │ │
├──┼───────────────────┼───┤
│ 2 │司令台旁廢棄物有清理，但未清理乾淨。 │ │
├──┼───────────────────┼───┤
│ 3 │沙坑起跳區白沙與既有砂石混合，內有雜草│ │
│ │。 │ │
├──┼───────────────────┼───┤
│ 4 │大門口側跑道寬度有119cm、115cm、114cm │ │
│ │、117cm不均勻寬度及圓弧段第一跑道水溝 │ │
│ │未封死，恐有安全疑慮。 │ │
├──┼───────────────────┼───┤
│ 5 │ 工程告示牌有設置，但尺寸與契約不符。 │ │
├──┼───────────────────┼───┤
│ 6 │大門口旁紅土堆放區有清理但未清理乾淨。│ │
├──┼───────────────────┼───┤
│ 7 │靠司令台側直線跑道目視有部分凹陷、部分│ │
│ │突起情形。 │ │
├──┼───────────────────┼───┤
│ 8 │籃球場旁兩側圓弧段、道路旁直線段第六跑│ │
│ │道不平整。 │ │
├──┼───────────────────┼───┤
│ 9 │助跑線請依校方意見施作。 │ │
├──┼───────────────────┼───┤
│10 │籃球場旁直線段、圓弧段有兩處積水情形。│ │
└──┴───────────────────┴───┘
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