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臺灣南投地方法院民事判決 103年度建字第6號
原 告 偉倡營造有限公司
法定代理人 陳愿
訴訟代理人 張雯峰律師
侯志翔律師
被 告 南投縣政府原住民族行政局
法定代理人 張子孝
訴訟代理人 蔡嘉容律師
上列當事人間給付工程款等事件，本院於民國107 年11月9 日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣肆佰壹拾貳萬柒仟捌佰貳拾柒元及自民國一百零三年五月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰參拾捌萬元供擔保後，得假執行；
但被告如以新臺幣肆佰壹拾貳萬柒仟捌佰貳拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按法定代理人代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止；
前開規定，於有訴訟代理人時不適用之；
承受訴訟人於得為承受時，應即為承受訴訟之聲明；
聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造。
民事訴訟法第170條、第173條本文、第175條第1項、第176條分別定有明文。
二、經查：被告於訴訟進行中，其法定代理人由簡青松變更為張子孝，並因有委任訴訟代理人，訴訟程序不當然停止，嗣張子孝於民國104 年4 月2 日以民事聲明承受訴訟狀聲明承受訴訟且繕本已由本院送達原告（見本院卷二第48頁、第51頁），依法已生承受訴訟效力。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張略以：㈠兩造於99年5 月5 日簽立南投縣政府原住民族行政局工程契約（下稱系爭契約），工程名稱：發祥及翠華村聚落基礎復建工程（下稱系爭工程），工程地點為：仁愛鄉發祥村、翠華村，系爭工程共區分五個工區（即第一、二、三、四、五工區）；
契約總價計新臺幣（下同）12,098,800元。
系爭工程係於99年8 月12日開工並於100 年4 月4 日竣工，且於100 年4 月20日經被告驗收合格，並核發工程結算驗收證明書，結算金額為11,619,868元（變更設計加帳2,289,224 元、減帳2,768,156 元，2,098,800+2,289,224-2,768,156=11,619,868元）。
嗣原告於驗收完畢申請給付工程尾款，遭被告扣罰126 天逾期違約金合計1,524,448 元。
㈡又系爭工程因投89線道路（即力行產業道路）塌崩致無法施作、凡那比颱風來襲、台灣電力股份有限公司（下稱台電）及中華電信股份有限公司（下稱中華電信）電信杆遷移、馬力光部落道路施工等因素而無法施工，且因第四、五工區變更設計導致停工，則因上開因素無法施工之情形，被告依系爭契約之約定，應予展延或免計工期。
另本件依臺灣省土木技師公會鑑定報告書（下稱鑑定報告）所示，關於第一至第五工區之結算工期分別為116 、161 、116 、182 、199 天；
復依系爭契約第6條第2款關於完工日之約定，系爭工程僅1 個完工日，故系爭契約之完工日應為五工區中個別核准不計工期（含展延工期）之最大值再加計60個日曆天來計算系爭工程之完工日，則系爭契約之工期應以開工日即99年8月12日加計199 天為計算。
故原告於99年8 月12日申報開工並於100 年3 月31日申報完工，實際施工日數為232 天，在扣除上開199 天後，僅逾期33天，而非逾期126 天，二者相差之93天應屬展延之工期，故被告自應返還已扣除之93天逾期違約金合計1,125,188 元。
㈢再者，原告於99年9 月16日起開始施作「第五工區舊有擋土牆及路面坍塌補強固結灌漿工程」之系爭工程契約以外項目（下稱系爭搶修工程），惟第五工區舊有擋土牆及路面崩塌之因素及責任歸屬，依鑑定報告所示，係因擋土牆之背填土及牆基土壤入滲雨水、下邊坡開挖施工、鋼軌樁貫入深度不足（擋土設施安全性不足）且設計採用6m鋼軌樁之貫入深度設計不足等原因，故原告僅負20% 責任，被告應負80% 責任。
又關於系爭搶修工程工程款為3,816,535 元，在扣除百分之10不計價之微型樁施作費63,236元後，尚有3,753,299 元，原告自得向被告請求給付系爭搶修工程80% 之工程款即3,002,639 元。
㈣此外，關於原告在系爭搶修工程於99年9 月17日在第五工區打設6m鋼軌樁33支之情形，由於該批鋼軌樁在暴雨狀態下並不足以防止上邊坡舊有擋土牆之崩塌，若於下邊坡再開挖施工，更容易造成整體邊坡及舊有擋土牆之滑動破壞，故原告仍應擔負安全施工及擋土設施不足之部分施工責任。
又考量即使未開挖下邊坡，施工邊坡已處於不穩定之狀態，原告就上開33支6m鋼軌樁之損壞責任僅負20% 之責任，則原告就打設33支6m鋼軌樁之工程款298,551 元，在扣除20% 責任後，尚得向被告請求給付250,782 元。
爰依系爭契約及不當得利或無因管理之法律關係提起本訴。
並聲明：被告應給付原告4,378,609 元及自民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；
願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告則抗辯略以：㈠依系爭契約第4條約定，系爭工程為總價承攬，並非實作實算。
又關於免計或展延工期之部分，監工單位鹿天工程顧問有限公司（下稱鹿天公司）已於102 年7 月5 日認定依道路養護科搶修紀錄予以計算。
故關於因投89線塌崩無法施作自99年8 月16日至99年9 月1 日、自99年9 月10日至99年9 月30日免計工期應分別為21日、10日；
99年9 月19日因凡那比颱風過境，當天免計工期1 天；
因投89線封閉道路施作橋樑吊裝致無法進第四及第五工區施作，自99年11月16日至99年11月29日免計工期14日，以上共計46日。
又第二工區之中華電信桿線遷移，惟因尚有其他地區可施作，且依原告施工日誌之記載，亦有施工紀錄，即不得以此為由請求免計工期；
另第四、五工區變更設計期間，尚有第一、二、三工區可供原告施作，原告即不得以此為由請求在上開變更設計期間免計工期；
再者，馬力光至部落之道路雖有車輛禁止通行之情形，惟道路有一邊施工一邊可通行小客車之情形，且原告於禁止車輛通行之期間亦有施工紀錄，即不須免計工期。
㈡鑑定報告固認每一工區皆有獨立60個日曆天之契約工期，惟若依上開解釋，可能造成有一工區不能施作工程、其他工區可以進行工程，則該不可施作工程之工區將列入計算工期展延，將導致延展工期之極大化，與系爭契約約定不符。
另鑑定報告並未重視系爭契約之精神及政府採購法第75條第1項規定，而未就原告於結算後，於一定期間內提出異議乙節為考量，恐有違誠信。
再者，鑑定報告僅以投89線主線道路是曾影響工區對外通路作為展延工期之考量，惟未慮及尚有台14甲線或台八線可通行至各工區，且原告之施工日誌亦有記載投89線無法通行之日期尚有施工之情形。
㈢第五工區上邊坡處舊有擋土牆於99年8 月間會勘時已存在部分裂縫，當時並未崩塌，且於99年9 月19日因凡那比颱風來襲時，亦未造成第五工區邊坡舊有擋土牆及路面崩塌，而原告在颱風過後，仍繼續施工，並開挖第五工區上邊坡擋土牆之下方，因未施作任何擋土設施等防護措施，造成舊有上邊坡處擋土牆之地基淘空，始導致原有擋土牆及路面於99年9月29日崩塌。
因此，原告上開行為造成舊有擋土牆及路面坍塌，故依系爭契約第14條第16項及第17條約定，原告就系爭搶修工程之部分應為原告施作之項目，且該工程款應為原告自行負擔，不得再向被告請求工程款。
再者，第四工區之部分地主不同意施作基礎復建工程，原告轉而將第四工區未施作之工程經費施作第五工區（包括第五工區邊坡之崩塌工程），故不得再請求系爭搶修工程之工程款。
㈣關於原告於99年9 月17日在第五工區打設6m鋼軌樁33支之情形，固提出99年9 月25日鋼軌樁施作照片、99年9 月29日及9 月30日牆面洗孔（含排水器安裝）為證，惟照片並無施工日期且與鹿天公司會勘紀錄及會勘所拍之照片不同，恐有臨訟製作之虞。
至鑑定報告雖依原告所提工程預書作為施作工程數量基礎，惟該工程預算書未經被告同意且未經監造單位審核，實際施作數量尚屬有疑，且原告是否確有打設33支鋼軌樁尚屬不明，且第五工區上邊坡舊有擋土牆及路面崩塌之情形係可歸責原告，應由原告自行負擔所有費用。
並聲明：原告之訴駁回。
若受不利判決，願供擔保，請准予宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠兩造於99年5 月5 日簽立系爭工程契約（工程名稱：發祥及翠華村聚落基礎復建工程），工程地點：仁愛鄉發祥村、翠華村，系爭工程共區分五個工區；
契約總價計12,098,800元。
系爭工程係於99年8 月12日開工，於100 年4 月4 日竣工，於100 年4 月20日經被告驗收合格，並核發工程結算驗收證明書，結算金額為11,619,868元（變更設計加帳2,289,224 元、減帳2,768,156 元，2,098,800+2,289,224-2,768,156=11,619,868元）。
原告於驗收完畢申請給付工程尾款，遭被告扣罰126 天逾期違約金1,524,448 元。
㈡被告於99年12月1日以投府原建字第09900108950號函知原告：系爭工程因投89線塌崩致無法施作申請免計工期事宜乙案，依系爭契約第7條人力不可抗拒因素第1項、第2項約定，同意自99年8 月16日～99年8 月20日等4 天、99年8 月21日～99年9 月5 日等15天、99年9 月6 日～99年9 月7 日等1 天、99年9 月8 日～99年9 月9 日等1 天，共計21天，准予免計工期21日曆天。
㈢被告99年12月1日以投府原建字第09900108950號函知原告：本案業經鹿天公司依系爭契約第7條人力不可抗拒因素第1項、第2項約定，自99年9 月10日～99年9 月11日等1 天、99年9 月16日～99年9 月17日等1 天、99年9 月21日～99年9 月30日（扣除99年9 月22日）等8 天，共計10天符合免計工期之規定，准予所請。
㈣被告99年10月18日以投府原建字第09900091880號函知原告：系爭工程因天候影響致無法施工，申請不計工期乙案，依據工程契約第7條約定，同意99年9 月19日當日，准予免計工期1 日曆天。
㈤原告於99年10月5 日以（九九）偉倡字第261 號函知鹿天公司：在第四工區因施工圖與現場現狀完全不符合，於99 年9月28日大局及監造單位指示變更設計，原告無法施作，依系爭契約申請第四工區停止施工免計工期。
鹿天公司因而於99年10月13日以鹿顧字第9910082 號函請被告裁示，經原告、鹿天公司及施工地點地主於99年10月12日共同會勘，並製有會勘紀錄表。
被告於99年12月6 日以投府原建字第09900109850 號函知原告：有關第四工區及第五工區擬辦理工程變更設計事宜乙案，既經設計監造單位審查符合需求及契約相關規定，本局同意辦理，並請設計監造單位鹿天公司依據核定變更內容於文到3 日內，儘速編製變更設計預算書1 式4 份報局，俾利辦理後續變更程序。
被告於99年12月15日以投府原建字第09900113480 號函知原告並檢送有關系爭工程變更設計預算書圖，請原告儘速進場施工；
並說明：一、依據本局99年12月2 日同意變更設計簽呈及鹿天公司99年12月9 日鹿顧字第9912083 號函辦理。
二、本工程變更設計經費計12,093,158元與契約金額12,098,800元無超出原契約總價金，且無新增項目，務請原告依契約工期儘速趕工，避免二次災害情事發生。
㈥原告於99年11月1 日以投府原建字第09900097400 號函知中華電信：系爭工程因電信光纖網路問題無法施作，請中華電信協助遷移。
㈦原告於99年10月7日以（九九）偉倡字第265號函知鹿天公司及被告，就系爭工程因凡那比颱風過境致無法施作，並檢附村長見證證明書及路況照片，申請99年9 月17日至99年9 月27日共計11天不計工期。
㈧兩造同意本件法定遲延利息起算日為103 年5 月1日。
㈨兩造同意逾期違約金以每日12098.8 元計算。
㈩系爭工程第五工區舊有檔土牆及路面於99年9 月29日晚上10點30分崩塌。
原告於99年9 月16日起開始施作「第五工區舊有擋土牆及路面坍塌補強固結灌漿工程」之系爭工程契約以外項目（即系爭搶修工程）。
兩造間就系爭工程之履約爭議，於102 年12月27日經行政院公共工程委員會調解不成立。
四、兩造爭執之事項：㈠關於系爭工程：⒈系爭工程之應免計工期、展延工期之日數為何？⒉被告就原告應請領之工程款，扣除126 天逾期違約金共計1,524,448 元，是否合理？㈡關於系爭搶修工程：⒈第五工區舊有檔土牆及路面於99年9 月29日晚上10點30分崩塌之原因為何？是否可歸責於原告或被告？如是？兩造歸責比例分別為何？⒉被告應否再給予原告關於系爭搶修工程之工期、工程款？若可，原告就此部分得請求之工程款為若干？⒊原告得否請求於99年9 月17日打設6m鋼軌樁33支共計298,551 元之工程款？若可，原告得請求之金額為若干？
五、本院之判斷：㈠兩造於99年5 月5 日簽立系爭契約（工程名稱：發祥及翠華村聚落基礎復建工程），工程地點：仁愛鄉發祥村、翠華村，系爭工程共區分五個工區；
契約總價計12,098,800元。
系爭工程係於99年8 月12日開工，於100 年4 月4 日竣工，於100 年4 月20日經被告驗收合格，並核發工程結算驗收證明書，結算金額為11,619,868元（變更設計加帳2,289,224 元、減帳2,768,156 元，2,098,800+2,289,224-2,768,156=11,619,868元）。
原告於驗收完畢申請給付工程尾款，遭被告扣罰126 天逾期違約金1,524,448 元等情，為兩造所不爭，堪認屬實。
㈡按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。
約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。
報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。
民法第490條、第505條第1項分別定有明文。
次按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，雖為民法第98條所明定。
則解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上第1118號判例參照）。
本件原告主張其就系爭工程僅逾期33天，而非逾期126 天，二者相差之93天應屬展延之工期，故被告自應返還已扣除之93天逾期違約金合計1,125,188 元等語，為被告所否認並以前詞置辯。
經查：⒈觀諸系爭契約第4條第2項之約定：系爭工程之工程款係按照實做數量結算，即以系爭契約中所列履約標的項目及單價，依竣工實做結算數給付等語（見本院卷一第6 頁）。
足見兩造係約定採用「實做實算」方式給付工程款，則被告之主要給付義務為給付承攬報酬與原告之主要給付義務為完成系爭工程之工作，互為對待給付之關係。
又兩造關於原告已經完工，被告應給付工程款，並無爭議，惟重點在於逾期扣罰款及系爭搶修工程之工程款應否給付等問題，足認原告已依債之本旨履行系爭契約之主要給付義務，被告即應有踐行給付系爭工程工程款之義務。
⒉又系爭契約第6條約定：廠商應於簽約日之次日起7 日內開工，並於開工之日起60日曆天（日曆天完工）完成履約標的之供應。
本件採日曆天計，星期六、日、國定假日或其他休息日均計入工期（春節3 日、清明節1 日、端午節1 日及中秋節日1 日等民俗節日不計工期）。
除人力不可抗拒因素外，廠商不得以任何理由，向機關申請延長工期。
但非歸責於廠商之責任經機關認可停工者，不在此限。
非歸責於廠之責任，經機關認可停工，其停工部分應免計工期或延長工期。
第7條第1款、第2款、第6款、第8款約定：前條所稱人力不可抗拒之因素，係指：山崩、地震、颱風、豪雨、惡劣天候或洪水所造成之意外災害；
工地對外通路遭遇災害，致交通連續中斷；
機關依法或行政命令下達停工；
其他經機關認定確屬人力不可抗拒者等語（見本院卷一第7 頁）。
原告主張系爭工程因投89線道路塌崩致無法施作、凡那比颱風來襲、因台電及中華電信電信杆遷移、馬力光部落道路施工等因素而無法施工，且因第五工區變更設計導致停工，應予展延或免計工期96天等語。
茲說明如下：⑴依系爭契約第6條約定，契約工期係以日曆天精神為計算，且系爭工程分為五工區，而系爭契約並未針對各工區之工程訂定相關施工順序或個別工區之工期，復考量各工區處於獨立之位置及無互相干擾或施工順序之情形，則各該五工區均在系爭工程申報開工起60個日歷天內完成即可；
又系爭契約僅約定1 個完工日，故系爭契約之完工日應為五工區中個別核准不計工期之最大值，再加上60個日曆天，始為系爭工程之完工日乙節，洵堪認定。
⑵99年8 月16日至99年9 月9 日之施工期間：①原告主張應以99年10月29日（九九）偉倡字第301 號函之內容予以免計工期24天（見本院卷一第176 頁至第179 頁）；
被告抗辯應依道路養護科搶修工期之開完工內容認定（即施工天數）並依系爭契約第7條人力不可抗拒因素第1項、第2項約定同意自99年8 月16日～99年8 月20日等4 天、99年8 月21日～99年9 月5 日等15天、99年9 月6 日～99年9 月7 日等1 天、99年9 月8 日～99年9 月9 日等1 天，共計21天免計工期等語（見本院卷二第39頁至第46頁）。
②本院審酌以一般情形而言，大多係道路使用者通報主管機關後，再由搶修單位開工進行搶修或搶通，故道路通常於通路養護科申報開工前即已中斷，且於搶修或搶通過程中，工程單位雖尚未申請完工，惟為便利使用者通行，通常於申請完工日前即可能已開放部分路段或時段，或限制車輛大小先行通行。
然在本件投89線道路塌崩之情形，兩造均未能提供明確道路中斷及搶通之相關資料，故若依道路養護科搶修工期之開完工內容（見本院卷二第39頁至第46頁）認定系爭工程受投89線道路坍塌中斷影響之天數，應係較為客觀之基準。
而上開基準係依南投縣政府土木科搶通單位關於投89線塌崩處表中「施工天數」之日期為認定（見本院卷一第179 頁），則被告關於免計工期之日數係以道路搶通之施工天數作為基準，而非以原告實際無法使用台89線進出工區為計算基準乙節，應堪認定。
③又系爭工程之地理位置分散為五工區，若考量道路中斷處至工區之車行時間，則道路中斷搶通之時間，並不等同施工人員可至現場施工之時間，尚須加上由道路中斷處前往工區之時間；
且投89線路況長期不佳，進入各工區之支線道路相當狹小、坡度陡峭，車行速度較慢，將使施工人員前往工區花費更多時間，即可能發生投89線於中午時段搶通，施工人員於該日即無法或放棄前往工區，實難強令施工人員於該日須再前往工區。
舉例而言：依南投縣政府土木科搶通單位關於投89線塌崩處表中「施工天數」記載：「8 月16日開工、8月20日竣工，施工天數為4 天」等語（見本院卷一第179 頁），被告即依此記載而免計工期4 天；
然而，上開資料僅記載日期，並未記載時間點，除非搶通時段為凌晨或於凌晨竣工，否則該搶通工程對道路使用者之通行影響天數應較上開記載之施工天數多1 天。
故依此情形，對於免計工程之計算，應以搶通工程開工日至竣工日之天數計算較為合理（即5天），而非單以施工天數為計算（即4 天），故上開期間應予免計5 天始為公允。
④基上，若依道路養護科搶修工期之開完工內容認定系爭工程受投89線道路坍塌中斷影響之天數，雖較為客觀，惟究非以原告無法實際通行道路為計算，對原告較為不利且嚴苛。
因此，系爭契約第7條第8款關於工地對外通路遭遇災害，致交通連續中斷，應予免計工期之部分，應予寬列，且因原告上開函文所示情形較符合當時道路通行情形，自得採原告上開函文所示日期作為免計工期之基準。
是以，99年8 月16日至99年9 月9 日之施工期間，應免計24天。
⑶99年9 月10日至99年9 月30日之施工期間：①被告99年12月1 日以投府原建字第09900108950 號函知原告同意依契約第7條人力不可抗拒因素，自99年9 月10日～99年9 月11日等1 天、99年9 月16日～99年9 月17日等1 天、99年9 月21日～99年9 月30日（扣除99年9 月22日）等8天，共計10天免計工期乙節，為兩造所不爭。
惟對於免計工程之計算，應以搶通工程開工日至竣工日之天數計算較為合理乙節，業如上述，則依此計算原應予免計14天（含99年9 月22日中秋節）。
又觀諸原告施工日報表（見本院卷一第228頁至第238 頁），足見原告於99年9 月16日在第五工區上邊坡既有擋土牆完成打設10支鋼軌樁及部分鋼筋彎紮組立進料、鋼筋之材料取樣及送驗；
另依鹿天公司99年10月4 日鹿顧字第0000000 號所附99年9 月30日會勘紀錄（見本院卷二第138 頁至第139 頁），原告及鹿天公司均有人員至現場會勘。
則99年9 月16日、99年9 月30日等2 天應有人員機具進場且不受道路中斷之影響，而不應予免計工期等情，堪可認定。
故99年9 月10日至99年9 月30日之施工期間，因工地對外通路遭遇災害，致交通連續中斷應免計工期12天（計算式：14-2=12 ）。
②被告99年10月18日以投府原建字第09900091880號函知原告：系爭工程因天候影響致無法施工，依系爭契約第7條約定，同意99年9 月19日當日，准予免計工期1 日曆天乙節，為兩造所不爭。
惟依被告所提逐日氣象資料（見本院卷一第98頁），99年9 月19日當日降下233 毫米雨量，為超過200 毫米以上相當於大豪雨等級之雨量；
復參以被告所提99年度搶通（險）救災工程- 投89線道路中斷搶險、強通（修）工作廠商開、完工日程表（見本院卷一第90頁至第91頁），足見投89線4K等公里處係於99年9 月21日始開工進行道路中斷搶通作業，則投89線道路於99年9 月20日應已發生道路坍塌中斷乙節，洵堪認定。
故依系爭契約第7條第2款約定，除99年9 月19日以外，尚有99年9 月19日、9 月20日應予免計工期。
此外，關於99年9 月17日（已免計工期）、9 月18日則因颱風來臨前9 月17日村長通知強制撤村，9 月18日氣象局發佈颱風警報等情（見本院卷一第166 頁），則99年9 月18日依系爭契約第7條第1款颱風所造成之意外災害、第6款機關依法或行政命令下達停工之情形，亦應予免計。
③基上，99年9 月10日至99年9 月30日之施工期間，除上開12天以外（含99年9 月22日中秋節），尚有9 月18日、9 月19日、9 月18日3 天，共計15天應免計工期（計算式：12+3=15 ）。
⑷原告主張其因受第四、五工程變更設計，應予展延工期等語。
茲審酌如下：①就第四工區之部分：依原告之施工日報表（見本院卷一第239 頁至第240 頁），原告於99年10月1 日至10月3 日施工後，始處於未進場施工狀態，復於99年12月1 日始有載運鋼軌樁至第四工區進行工程備料之工作，並於12月4 日打設鋼軌樁；
而被告係於99年12月6 日始發文同意變更設計並於12月15日寄發變更設計預算書圖並要求原告進場施工（見本院卷一第28頁，前開兩造不爭執之事項㈤）。
則依工程慣例而言，變更設計之重新開工日應於原告收到變更設計預算書圖及進場施工通知後，被告應會給予原告3 日備料期間，足見原告應係12月1 日前即接獲被告或監造單位指示並合意於尚未收到變更設計預算書圖前即先至第四工區施工。
故第四工區變更設計之停工日期應為99年10月4 日至99年11月30日共計58天。
則依系爭契約第8條第第1項第3款約定因系爭工程辦理變更設計應予延長工期58天，且不計算逾期違約金，在扣除99年11月16日至11月29日已免計工期之14日，故第四工區因變更設計停工應再個別予以展延工期44天。
②就第五工區之部分：系爭工程第五工區舊有檔土牆及路面於99年9 月29日晚上10點30分崩塌，為兩造不爭之事實；
又參以監工日報表記載第五工區於99年9 月16日當日於第五工區上邊坡既有擋土牆完成打設11支鋼軌樁及完成部分筋彎紮組立進料及鋼筋之材料取樣及送驗之工作，迄至99年10月1 日、10月5 日至10月11日、11月1 日至11月2 日始再至第五工區施工。
堪認原告於99年10月1 日後至第五工區施工，應是進場施作舊有擋土牆崩塌現場之緊急安全維護處理工作（即系爭搶修工程），並非屬系爭工程原有內容，而與第五工區變更設計應予展延工期無關。
又依原告會同鹿天公司於99年9 月30日、10月1 日會勘紀錄（見本院卷二第139 頁、第142 頁），鹿天公司表示將繪製舊有擋土牆倒塌後新增變更設計方案等語，惟原告初始並未同意，迄至99年12月6 日始同意變更設計並於12月15日寄發變更設計預算書圖並要求原告進場施工（見本院卷一第28頁，卷二第128 頁至第133 頁、第113 頁，前開兩造不爭執之事項㈤），復依監工日報表之記載，原告於99年12月27日至第五工區進場。
則依工程慣例而言，變更設計之重新開工日應於原告收到變更設計預算書圖及進場施工通知後，被告應會給予原告3 日備料期間，原告始能進場施工並開始計算工期。
惟本件未有原告因第五工區舊有擋土牆崩坍報請被告核准第五工區停工及開始停工日之相關資料，亦無被告何時同意鹿天公司開始進行第五工區變更設計之文件，然自99年9 月29日舊有擋土牆崩坍後，第五工區除系爭搶修工程以外，應處於停工狀態，迄至99年12月27日原告始能再進場施工，堪認第五工區在變更設計完成前即99年12月15日前，應屬不可施工之狀態，則第五工區變更設計之停工日期應為99年9 月30日至99年12月15日共計77天，方為合理。
則依系爭契約第8條第1項第3款約定因系爭工程辦理變更設計應予延長工期77天，且不計算逾期違約金，且於扣除99年11月16日至11月29日已免計工期之14日，故第五工區因變更設計停工應個別予以展延工期63天。
⑸原告主張99年12月15日至100 年1 月23日因投89線路況無法進入工區，惟經被告認定上開期間仍可由台14甲線進出工區施作而未准予免計工期。
茲審酌如下：①依施工日報表記載，原告於99年12月7 日後第一、二、三工區即無進場施工紀錄，是原告主張上開期間因投89線路況無法進入工區，應係指第四、五工區。
②本院審酌若採行替代道路前往第四、五工區，除有通行時間增加之情形外，該替代道路之路線是否亦同受有路況不佳之情形，尚非無疑，故被告以原告尚可通行替代道路進入第四、五工區施工而未准予免計工期，稍嫌速斷。
另被告就准駁免計工期之標準係依道路養護科搶修工期之施工日數為認定，且主要係就投89線主線道路是否有道路中斷搶通工程施工之情形為判斷，則上開資料並未見有考量替代路線之因素存在，故本院認本件仍應回歸當時考量之投89線路況是否符合系爭契約第7條第2款約定為認定，並以原告之施工人車於上開期間是否確無人車進入為判斷較適宜。
③再者，依監工日報表記載原告僅於99年12月15日、12月16日、12月17日、12月26日，100 年1 月10日、1 月12日、1 月13 日 、1 月21日共計8 天無人及機具前往第四、五工區。
④基上，99年12月15日至100 年1 月23日因投89線路況無法進入工區，僅限於第四、五工區予以免計工期8天。
⑹原告主張因道路禁止通行無法施工之部分：①100 年1 月28日至100 年2 月14日馬力光至部落道路施工之情形：依原告所提100 年1 月28日至100 年2 月14日馬力光至部落道路施工之告示牌（見本院卷一第119 頁），足見100 年1月28日至100 年2 月14日共計18天，馬力光至部落道路施工雖有禁止大型車輛通行，惟尚可供中小型車輛進出工區。
再參以原告之施工日報表之記載（見本院卷一第306 頁），足見原告除於100 年2 月10日在第四、五工區完成模板工程20平方公尺以外，並未完成其他施工項目。
堪認上開道路施工禁止大型車輛通行之情形，應非可歸責原告，即應予以展延工期。
再者，審酌上開已完成模板施工數量20平方公尺及尚有原先配置於工區之挖土機可進行部分回填工作而言，正常進度應於2 天內可完成，該工程即可不受禁止通行影響。
是就第四、五工區就此部分應予展延工期16天（計算式：18-2=16 ）。
②100 年2 月14日至100 年2 月28日馬力光至部落道路施工之情形：依原告所提100 年2 月14日至100 年2 月28日馬力光至部落道路施工之告示牌及相關照片（見本院卷一第52頁、第53頁），足見上開路段之施工，為方便人員及車輛通行，應會採半半施工之方式。
復參以監工日報表之記載，原告於100 年2 月16日至2 月19日、2 月21日至2 月27日均有出工人數施作、重要機械之出勤數、實際完成數量等記載，足見上開道路雖有半半施工情形，惟因該情形並非交通連續中斷，且原告應可配合道路半半施工而調整機具材料之運送時間，尚不致使系爭工程要徑作業完全無法進行或處於停工狀態。
是上開情形，依系爭契約第8條之約定，應不予展延工期。
③100年3月9日至3月20日投89線29K至37K施工之情形：依監工日報表之記載，原告於100 年3 月9 日至3 月20日均有出工人數施作、重要機械之出勤數等記載，足見上開道路施工情形，並未實質造成工區對外交通連續中斷之情形，故依系爭契約第8條約定，應不予展延。
⑺原告主張因電信桿遷移而無法施工之情形：①依施工日報表之記載（見本院卷一第240 頁、第256 頁），第一工區內，台電四區25分21枝電信桿遷移於99年10月1 日完成；
第二工區內，中華電信光纖電線遷於於99年11月4 日完成。
又依第一、二工區之施工圖所示（見本院卷三第7 頁至第13頁），第一、二工區均包含路面及下邊坡擋土牆施工，若施工路線範圍有設置電桿或管線應辦理遷移始不妨礙工程進行。
而上開施工路線施工範圍之道路主管機關為被告，則被告依系爭契約第14條第20款約定，在原告施工前（即申報開工前）應負有排除地上物義務。
②再者，第一工區預定於99年8 月13日施工，惟台電於99年10月1 日始遷移完成，共計延誤50天；
第二工區預定於99年9月21日施工，惟中華電信於99年11月4 日始遷移完成，共計延誤45天。
是以，第一、二工區應分別展延50天、45天工期。
⑻綜上，自99年8 月12日申報開工至100 年3 月31日申報完工日之期間，各工區免計工期之天數為：第一工區56天、第二工區101 天、第三工區56天、第四工區122 天、第五工區139 天（詳如附件）。
⒊又系爭契約之完工日應為五工區中個別核准不計工期之最大值，再加上60個日曆天，始為系爭工程之完工日乙節，業如上述；
而依上開各工區免計工期之日數再加計60天計算完工日，依最大值之第五工區139 天加計60天後，即應以199 天為計算完工日。
是本件原告於99年8 月12日申報開工，申請完工日為100 年3 月31日，實際施工天數為232 天，故違約日數應為33天（計算式：232-199=33）。
此外，鑑定報告亦同此見解。
是原告主張其在系爭工程應僅違約33天乙節，應可採信。
⒋另系爭契約第22條第1項約定：逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約總價額千分之1 計算逾期違約金等語（見本院卷一第17頁）。
則由上開約定可知，該違約金係以強制債務人應按期施工且應於期限內完工之履行為目的，乃在確保債權效力所約定之強制罰，性質上屬懲罰性違約金，於債務人給付遲延時，債權人即得請求給付。
又兩造同意逾期違約金以每日12,098.8元計算乙節，為兩造所不爭，復衡諸系爭工程之性質、項目、內容、工程金額及一般工程實務，應認前開約定之違約金情形尚屬相當，並無過高情事。
⒌綜上，本件逾期違約金應為399,260 元（計算式：12,098.8X33 =399,260，元以下四捨五入），在原告於扣除上開399,260 元違約金後，依民法第505條第1項規定，自得請求被告給付1,125,188 元（計算式：1,524,448-399,260=1,125,188 ）。
㈢關於系爭搶修工程之部分：⒈系爭工程第五工區舊有檔土牆及路面於99年9 月29日晚上10點30分崩塌，原告於99年10月1 日後至第五工區施工，應是進場施作舊有擋土牆崩塌現場之緊急安全維護處理工作（即系爭搶修工程），非屬系爭工程原有內容，與第五工區變更設計應予展延工期無關；
又第五工區除系爭搶修工程以外，應處於停工狀態，迄至99年12月27日原告始能再進場施工，堪認第五工區在99年9 月29日至變更設計完成前即99年12月15日前，應屬不可施工而應停工之狀態，則第五工區變更設計之停工日期應為99年9 月29日至99年12月15日共計77天；
復依系爭契約第8條第1項第3款約定，在扣除99年11月16日至11月29日已免計工期之14日後，第五工區因變更設計應個別予以展延工期63天等情，已如前述。
則第五工區因變更設計停工已予以展延63天工期，且系爭搶修工程之工期係於原告辦理第五工區變更設計而暫停之期間（即第五工區之展延63天工期與系爭搶修工程工期係屬重疊），堪認關於系爭搶修工程即不應再給予額外工期。
⒉再者，損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。
又損害原因，為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失。
法院對於賠償金額減至何程度，抑為完全免除，應斟酌雙方原因力之強弱與過失之輕重而為裁量。
關於系爭工程第五工區舊有檔土牆及路面於99年9 月29日晚上10點30分崩塌之因素，經鑑定結果如下（見鑑定報告第39頁）：⑴擋土牆之背填土及牆基土壤入滲雨水：該處崩塌之排水溝於原告施工前即已有明顯裂縫，並造成路面下陷，且擋土牆於施工前即有裂縫方須進行填補工程。
故舊有擋土牆崩塌係因修繕時程過慢及天災所造成，不應歸責原告。
⑵下邊坡開挖施工：原告依約按圖在下邊坡開挖施工，於99年9 月16日僅開挖土方約11% ，尚未達全面開挖之狀態，且原告於99年9 月17日崩塌前可能有配合鹿天公司之指示打設33支6m鋼軌樁（詳後述），而設置鋼軌樁及開挖緩坡亦屬開挖擋土牆支撐設施之一種，就施工管理責任而言，原告已盡其配合搶修及設置擋土牆支撐設施之工程管理責任，故原告在下邊坡開挖施工造成整體邊坡滑動之責任，不應全歸責原告。
⑶鋼軌樁貫入深度不足（擋土設施安全性不足）：①依計劃書中增加上下坡面滑動安定分析（見本院卷二第113頁），可知在第五工區變更設計前，相關規劃設計單位應未針對整體坡面進行滑動安定分析，並針對分析結果進行妥適之設計，應係造成崩塌之主要原因，且由該計算分析結果，設計採用6m鋼軌樁貫入深度應有設計不足之疑慮。
②又原告依系爭契約之約定及工程慣例應負安全施工之責，縱被告未提供擋土設施之施工設計圖，亦應自行或要求所屬相關專業技師提出有安全疑慮之數據資料並提出改善方式，惟原告並未提出相關資料，僅以上方擋土牆過重而建議打除上方擋土牆之方式為之，故雖不可全然歸責原告，惟原告仍不應免除責任。
⑷基上，原告雖已盡系爭契約義務之疏失，惟不應承擔大部分責任，故原告應負20%責任，被告應負80%責任。
⒊原告就系爭搶修工程得請求之工程款為若干？⑴原告主張其就系爭搶修工程已支付土質改良固結灌漿施工費629,995 元、水泥費1,207,500 元、運費630,000 元、40支微型樁費1,349,040 元，已支出合計3,816,535 元等情，業據提出相關單據為證；
復經鑑定結果認原告所施作微型樁等緊急加固補強工程之施作數量並未計價於工程決算書數量中，系爭搶修工程工程費預算約為3,813,233 元（見鑑定報告第39頁）。
是原告請求主張系爭搶修工程之工程款為3,816,535 元乙節，尚屬合理，應可採信。
⑵又依系爭契約第4條第3項約定，工程之實作數量如較契約所定數量增減達百分之10之部分，得以契約變更增減契約價金。
未達百分之10者，契約價金不予增減等語（見本院卷一第6 頁反面）。
而關於微型樁，依系爭契約約定數量為150m，若扣除百分之10（即15m ）不計價，依此計算，應扣除微型樁施作費為63,236元（計算式：15mX4,015 元/mX1.05 （含稅）=63,236 元。
⑶至原告主張其關於99年9 月17日打設33支6m鋼軌樁之工程款298,551 元，在扣除20% 責任後，尚得向被告請求給付250,782 元等等。
然而：①第五工區於99年9 月16日當日於第五工區上邊坡既有擋土牆完成打設11支鋼軌樁及完成部分筋彎紮組立進料及鋼筋之材料取樣及送驗之工作乙節，業如前述；
復依監工日報表、竣工圖、工程決算書比對下（見本院卷二第240 頁、卷一第204 頁），可知兩造就鋼軌樁已計價之數量為11支。
另依系爭工程施工位置示意圖（見本院卷三第6 頁至第25頁）與第五工區施工平面圖（見本院卷二第238 頁）對照判斷下，鋼軌樁已計價數量11支之施設位置與原告主張於99年9 月17日打設之33支鋼軌樁無關。
②又原告於99年10月7 日以（九九）偉倡字第267 號固略稱：鹿天公司於99年9 月17日同意並指示在舊有擋土牆外圍施打6m33支鋼軌樁，凡那比颱風過境經連日豪雨於99年29日夜10：30擋土牆崩塌等語（見本院卷二第126 頁）。
惟原告所主張於99年9 月17日打設之33支鋼軌樁是否包含前開已計價之11支鋼軌樁，亦即是否已施作44支或僅再施作22支？尚非無疑。
③此外，依兩造所提資料，均無法確切得知上開33支鋼軌樁實際施作之數量及位置，至多能僅依原告主張及上開函文認定原告可能確有另施設33支鋼軌樁。
惟原告上開函文所稱「鹿天公司於99年9 月17日同意並指示在舊有擋土牆外圍施打6m33支鋼軌樁」乙節，應屬配合第五工區之開挖而於舊有擋土牆外圍設置之擋土支撐，目的在於當進行第五工區之施工開挖時，必須設置臨時擋土設施以避免挖邊坡及上方舊有擋土牆有滑動或崩塌之危險，則該部分工程費應歸屬工程標標項次第壹.19 項之擋土排水費，並非項次第壹.15 項之鋼軌樁打設之工項（見本院卷二第199 頁）。
復審酌系爭工程為實作實算，故依系爭工程變更預算表所示第壹.15 項鋼軌樁打設數量由18支變更為67支，且金額變更為606,149 元（見本院卷二第148 頁），足見該鋼軌樁打設之工項係採實作實算；
反之，第壹.19 項之擋土排水費因其數量變更前後皆一式，且金額不變（見本院卷二第149 頁）。
因此，原告上開函文所稱「鹿天公司於99年9 月17日同意並指示在舊有擋土牆外圍施打6m33支鋼軌樁」乙節，由於其目的係在於施作臨時擋土設施以避免挖邊坡及上方舊有擋土牆有滑動或崩塌之危險，則該部分工程費應歸屬工程標標項次第壹.19 項之擋土排水費，數量變更前後皆一式且金額不變，故本院認應不予予再計價。
是原告此部分主張，應非可採。
⑷被告固抗辯原告將第四工區未施作之工程經費施作第五工區（包括第五工區邊坡之崩塌工程），應不得再請求工程款等等。
惟依系爭工程變更預算書之工程數量計算表所示（見本院卷二第146 頁至第194 頁），第四工區未施作之數量與費用應大部分用於第四、五工區之變更工程；
復比對工程決算書（見本院卷二第196 頁至第242 頁）、系爭工程施工位置示意圖，並配合監工日報表所記載之施工日程以觀，第四工區未施作之工程款並無用在系爭搶修工程即第五工區舊有擋土牆及路面崩坍補強結灌漿工程（見鑑定報告第40頁）。
是被告上開所辯，尚不足採。
⑸基上，原告關於系爭搶修工程原得請求工程款為3,753,299元（計算式：3,816,535-63,236=3,753,299）；
原告就第五工區舊有檔土牆及路面於99年9 月29日晚上10點30分崩塌之因素，應僅負20% 責任，而被告應承擔80% 責任乙節，業經認定如前。
是以，原告就系爭搶修工程得請求被告給付之工程款，應負20% 過失責任，爰減輕被告之負擔，則依上開比例計算後，自得向被告請求給付3,002,639 元工程款（計算式：3,753,299X80%=3,002,639）。
六、綜上所述，原告就系爭工程在扣除399,260 元違約金後，尚得請求被告給付1,125,188 元；
就系爭搶修工程得向被告請求給付3,002,639 元，二者合計4,127,827 元（計算式：1,125,188+3,002,639=4,127,827 ）。
從而，原告依民法第505條第1項規定向被告請求給付4,127,827 元及自民事起訴狀繕本送達翌日即103 年5 月1 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，洵屬有據，應予准許。
逾此部分之請求，尚乏所據，應予駁回。
七、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額併宣告之。
至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
八、本件待證事實已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦及證據，核與本案之判斷不生影響，爰毋庸一一審酌論列，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 107 年 12 月 28 日
民事第三庭 法 官 鄭順福
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 12 月 28 日
書記官 黃豔秋
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