設定要替換的判決書內文
臺灣南投地方法院民事判決 103年度訴字第110號
原 告 張沛瀠
輔 助 人 張凱婷
訴訟代理人 謝宏偉律師
被 告 黃志光
訴訟代理人 鐘為盛律師
上列當事人間請求塗銷土地抵押權設定登記等事件，本院於民國104年7月29日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告所有坐落南投縣草屯鎮○○○段000 地號、地目墓、面積6113.46 公尺、權利範圍2 分之1 ，及同段259 地號、地目墓、面積6114.99 平方公尺、權利範圍66分之1 土地（下合稱系爭土地），於民國101 年8 月7 日向南投縣竹山地政事務所（草資字第044860號）設定擔保債權總金額最高限額抵押權新臺幣（下同）1,000,000 元（下稱系爭抵押權）予被告，以擔保抵押權債權。
然而，原告天生有智能不足之情形，與一般後天所產生之精神障礙不同，業經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以102 年度輔宣字第5 號裁定宣告原告為受輔助宣告人並以其姐張凱婷為輔助人，原告在未經輔助宣告前，本身之意思表示及辨識能力即有所不足。
又原告於101 年11月2 日至長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱林口長庚醫院）接受精神科門診檢查，經醫師診斷後判定原告對於涉及投資、合約等較複雜之金融交易，顯有理解上的困難。
系爭抵押權設定之時間點為101 年8 月，與至林口長醫院檢查之時間相距不過3 個月，原告之智力不致有太大之變化，足徵系爭抵押權設定當時，原告之辨別能力確有不足。
故原告雖曾在代書處簽署設定系爭抵押權之相關文件，惟原告顯然無法辨別其法律效果，自不可能與被告有消費借貸及設定系爭抵押權之意思表示合致之情形。
㈡系爭抵押權之設定，乃訴外人盧銘麒、吳哲豪明知原告智能不足、缺乏社會經驗、無法明確知悉金融、不動產交易流程及社會求職之常態，共同基於意圖為自己不法所有之詐欺取財罪之犯意聯絡，使原告陷於錯誤，誤以為所簽署之相關文件僅係用於辦理資力證明之用，以利原告順利取得擔任盧銘麒新設門市之店長一職，殊不知盧銘麒、吳哲豪實係以原告為義務人兼債務人，以系爭土地為被告設定系爭抵押權。
而盧銘麒、吳哲豪之上開詐欺犯行，業經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）102 年度訴字第185 號、臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）102 年度上訴字第730 號刑事判決有罪確定在案。
系爭抵押權之設定實係因原告遭盧銘麒、吳哲豪詐騙所為，故原告提供系爭土地之資料，並無作為消費借貸及設定系爭抵押權之意思表示。
㈢被告曾具狀向本院聲請強制執行拍賣系爭土地，經本院民事執行處以103 年度司執字第28997 號受理在案（下稱系爭強制執行事件）。
被告聲請強制執行拍賣系爭土地時，雖提出借據及收據各乙紙以證明原告已於101 年8 月13日收到借款新臺幣（下同）1,000,000 元。
然原告此部分主張與上開刑事判決所認定之事實不符，尚難認定兩造間已有借貸之意思表示合致及借款業已交付之事實；
又原告於101 年8 月13日收到被告匯款824,000 元後，誤信盧銘麒之謊言，以為該款項屬公司所有，即全數領出並透過吳哲豪轉交盧銘麒，原告未曾以自己借貸之意思收受被告上開款項；
再者，除系爭土地外，盧銘麒、吳哲豪尚將原告名下其他不動產設定最高限額抵押權予被告，被告雖曾匯款824,000 元予原告，未必為系爭抵押權所擔保之借款。
㈣原告誤認其所提供予被告之資料僅係用於辦理資力證明，原告根本不知悉系爭土地已為被告設定系爭抵押權，遑論原告係遭盧銘麒、吳哲豪詐欺，原告若知悉其所提供之資料係為設定系爭抵押權，即不可能同意，原告自得依民法第88條第1項得撤銷意思表示。
被告配合盧銘麒、吳哲豪對原告以擴張債權金額、借新還舊之手法，不斷對原告設定抵押權，且被告於談話過程中已知悉原告智能不足並配合盧銘麒、吳哲豪詐騙原告，原告得依民法第92條第1項本文之規定，撤銷意思表示。
退步言，縱被告非與盧銘麒、吳哲豪共同詐騙原告，惟被告依客觀情形即可得而知盧銘麒、吳哲豪上開詐欺原告之情，原告依民法第92條第1項但書之規定，亦得撤銷意思表示。
㈤並聲明：確認被告就原告所有系爭土地設定之系爭抵押權暨所擔保之債權均不存在；
被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告抗辯略以：㈠原告雖曾於102 年6 月25日裁定為受輔助宣告人，惟系爭抵押權於101 年8 月7 日設定當時，原告並非限制行為能力之人。
且原告於設定系爭抵押權及本件消費借貸之前，即有曾於101 年5 月3 日、101 年5 月10日向訴外人吳駿松、詹妍華借貸及設定抵押權之經驗。
原告固有輕度智能不足，惟原告學歷為二專肄業，且數度配合吳哲豪對外佯稱其女友、洽辦印鑑證明，並親至代書處辦理抵押權之設定及借貸，且原告亦親自於借據及收據上簽名，原告對於外界事物並非全無認知能力。
又依原告於102 年7 月16日委託律師事務所寄發之律師函以觀，原告對於本件消費借貸及系爭抵押權設定之緣由、吳哲豪等人如何對原告為詐騙行為及如何向被告借款之過程，均能詳細陳述，顯見原告對於系爭抵押權之設定，並非毫無認知。
㈡原告明知被告已於101 年8 月13日將400,000 元匯入原告所有中國信託商業銀行股份有限公司中壢分行帳號000000000000號之帳戶（下稱系爭甲帳戶）、424,000 元匯入原告所有合作金庫商業銀行股份有限公司新明分行帳號0000000000000 號之帳戶（下稱系爭乙帳戶），且原告亦有簽署借據及收據。
是以，原告乃有消費借貸及系爭抵押權之設定之意思表示。
㈢原告既有借貸及系爭抵押權之設定有意思表示，且亦於101年8 月13日收到被告所交付之借款824,000 元並簽署借據及收據，並無意思表示之錯誤可言。
被告不認識盧銘麒、吳哲豪，且被告係匯款予原告，未能知悉原告會將款項轉交吳哲豪、盧銘麒，原告僅泛稱被告有共同詐欺原告，實屬無據。
又被告對於盧銘麒、吳哲豪詐欺原告之行為完全不知情，且於借款當時並無任何可得判斷原告受盧銘麒、吳哲豪詐欺之情事，被告對於盧銘麒、吳哲豪詐欺之行為並非明知或可得而知，原告自不得依民法第88條第1項、第92條第1項撤銷意思表示。
㈣並聲明：如主文第1項所示。
三、兩造不爭執之事項：㈠張凱婷於102 年間向桃園地院聲請就原告為輔助宣告，經桃園地院以102 年度輔宣字第5 號受理後委由行政院衛生署桃園療養院（下稱桃園療養院）為精神鑑定，經桃園療養院以102 年5 月22日桃療司法字第0000000000號函復：「張員（即原告）符合輕度智慧障礙之診斷。
張員目前日常生活自理可獨立完成，具有一定程度的經濟活動及社會性活動之能力，但因其智慧較常人為不佳，現實情境之判斷力較差，社會功能和適應能力有所減損。
故謂因心智缺陷，致其為意思表示、受意思表示或辨識意思表示效果能力，達顯有不足之程度」等語，嗣桃園地院於102 年6 月25日裁定原告為受輔助宣告人，張凱婷為輔助人。
㈡原告為系爭土地之共有人，並將系爭土地於101 年8 月7 日設定系爭抵押權予被告。
㈢盧銘麒、吳哲豪因詐欺原告之行為，經高雄地院以102 年度訴字第185 號判決分別判處有期徒刑3 年、2 年11月，嗣盧銘麒、吳哲豪提起上訴，經高雄高分院以102 年度上訴字第730 號刑事判決撤銷原判決，並分別判處有期徒刑2 年、1年11月確定。
㈣被告於101 年8 月13日將400,000 元匯入系爭甲帳戶、424,000 元匯入系爭乙帳戶。
㈤原告於102年7月16日委由青海聯合法律事務所律師發函予被告，並以該函為撤銷系爭土地、原告名下其他8 筆土地、1筆未辦保存登記建物所為設定系爭抵押權、他筆最高限額抵押權、買賣建物之物權、債權行為等意思表示，被告於102年7 月17日收受上開律師函。
四、兩造爭執之事項：㈠兩造就本件消費借貸及系爭抵押權設定之意思表示有無合致？㈡原告得否依民法第88條及第92條之規定撤銷本件消費借貸及系爭抵押權設定契約之意思表示？㈢系爭抵押權所擔保之債權是否存在？原告請求被告塗銷系爭抵押權之登記，有無理由？
五、本院之判斷：㈠按為免對行為人之意思能力於個案逐一審查，對當事人形成不利並有害交易安全，民法採階段化（或類型化）之行為能力制度，以年齡為基礎藉以區別行為能力之有無及其範圍。
又為避免精神障礙者從事法律行為遭受損失，設有監護宣告及輔助宣告制度，以保護受宣告人之利益，並以此作為公示之方法，用資維護社會交易之安全。
再行為人行為時對於其行為之結果，因不注意或未熟慮，不知其對於自己之意義，而流於輕率時，民法第74條亦賦予利害關係人聲請撤銷或減輕其給付之權利。
而意思能力較常人顯有不足之人，於未受輔助宣告以前，既欠缺公示方法使交易相對人得以確認行為人所為法律行為之效力；
且斯時行為人並無輔助人，其法律行為之效力是否可得輔助人承認未定，致其法律行為之效力懸於效力未定之狀態，對於交易安全之保障傷害程度更強。
故法律就意思能力顯較常人不足之行為人，所為重大法律行為之效力，在其受輔助宣告前雖無明文規定，應認為其所為法律行為即屬有效。
換言之，成年人在法院宣告應受監護或應受輔助或該裁定生效前，且其行為時非全然欠缺或喪失意思能力，應認有完全之行為能力，所為法律行為當屬有效。
是於98年11月23日增訂施行民法第15條之1 及第15條之2 後，因精神障礙或其他心智缺陷，致為意思表示或受意思表示，或辨識意思表示效果之能力，顯有不足之人，於未受輔助宣告以前，其為民法第15條之2第1項各款所列重要法律行為之效力，無從擴張解釋適用民法第75條後段，亦不得類推適用民法第15條之2 並準用民法第79條、第80條、第82條之規定。
㈡經查：⒈張凱婷於102 年間向桃園地院聲請就原告為輔助宣告，經桃園地院以102 年度輔宣字第5 號受理後委由桃園療養院為精神鑑定，經桃園療養院以102 年5 月22日桃療司法字第0000000000號函復：「張員（即原告）符合輕度智慧障礙之診斷。
張員目前日常生活自理可獨立完成，具有一定程度的經濟活動及社會性活動之能力，但因其智慧較常人為不佳，現實情境之判斷力較差，社會功能和適應能力有所減損。
故謂因心智缺陷，致其為意思表示、受意思表示或辨識意思表示效果能力，達顯有不足之程度」等語，嗣桃園地院於102 年6月25日裁定原告為受輔助宣告人，張凱婷為輔助人等情，為兩造所不爭，足見原告於102 年6 月25日受輔助宣告人前即101 年8 月間尚非受輔助宣告之人。
而本件消費借貸契約及系爭抵押權登記申請書係分別於10 1年8 月13日、101 年8月6 日簽立，此有101 年8 月13日借據、101 年8 月13日收據、系爭抵押權登記申請書等件影本在卷可稽（見本院卷第115 頁至第116 頁、第97頁至第103 頁），而原告為77年11月5 日生（見本院卷第13頁），於消費借貸及系爭抵押權設定登記時為年滿20歲之成年人，且斯時尚未經桃園地院裁定為受輔助宣告之人，業如上述，足見原告於本件消費借貸及系爭抵押權設定登記時並非全然欠缺或喪失意思能力，揆諸前揭說明，原告在未受任何監護或輔助宣告之情況下，自仍屬完全行為能力人，其所為法律行為當屬有效。
是原告主張其為受輔助宣告人在未經輔助宣告前，本身之意思表示及辨識能力便有所不足，並經林口長庚醫院診斷後判定原告對於涉及投資、合約等較複雜之金融交易，顯有理解上的困難，於系爭抵押權設定當時，辨別能力確有不足，無法辨別法律效果，不可能與被告有借貸及設定系爭抵押權設定之意思表示合致等語，即難認可採。
⒉又原告於100 年12月12日19時20分許在「雅虎奇摩知識＋」網頁中刊登：「我這禮拜六、日要去高雄小巨蛋，但是我錢在我姐身上拿不回來（我已經向法院提出侵占罪了，法院要我等法院開庭通知，才有辦法拿回錢來），但是我怕這禮拜又沒有收到法院開庭通知，等法院開庭通知不知要我等多久，所以我決定我要用借的方式，那用什麼方式呢？短時間可以借到15000~20000 啊」等語，嗣於同日19時33分許補充留言：「我在沒有汽、機車的情況下，要如何借到這筆錢？（請不要再給我當舖了，因為當鋪要有汽、機車才能借）我保證等官司打贏的時候，我會還清，有哪會好心得人願意借我，請留下我能聯絡你的電話或是地址，謝謝！！」等語，此有桃園地院103 年度訴字第426 號判決網路列印影本在卷可佐（見本院卷第210 頁），足見原告就借錢後要還錢、當鋪要有汽機車才能借錢已有所認知。
再參以證人即兩造消費借貸之介紹人許文琴於高雄高分院102 年度上訴字第730 號案件審理中證述：伊有告知原告要辦理的是怎麼樣的手續，原告說他們是未婚夫妻，男女朋友，伊就跟原告講說伊比較雞婆，伊是女生，伊覺得原告這樣太冒險，借那麼多錢給男朋友做生意，萬一生意垮了，原告的錢就賠掉了，結果原告就笑笑的，跟伊回答說，沒關係，我們先立業再成家，伊還一直勸原告，伊為中人，有賺手續費」等語，足見原告於許文琴詢問之際，尚能回應「先立業再成家」等用詞（見本院卷第111 頁至112 頁）；
另審酌原告尚能於借據及收據上之立據人乙方（債務人及收款人）欄處親自簽名（見本院卷第115 頁至第116 頁）。
足見原告就借錢做生意、先立業再成家，並於借據及收據上簽名等情乃有所認知。
是以，本院認原告既能認知借款及提供擔保之意，足認原告自有向被告「借款」及「提供擔保」之意思表示，而與被告達成合意。
是原告主張系爭抵押權之設定係原告遭盧銘麒、吳哲豪詐騙所為，原告提供系爭土地之資料，並無作為本件消費借貸及設定系爭抵押權之意思表示，及原告未曾以自己借貸之意思收受被告上開款項等語，尚難採信。
⒊被告於101 年8 月13日將400,000 元匯入系爭甲帳戶、424,000 元匯入系爭乙帳戶乙情，為兩造所不爭，是被告抗辯其於101 年8 月13日匯款824,000 元予原告等語，尚非子虛。
又觀諸101 年8 月13日借據內容略以：「一、茲向債權人（甲方即被告）抵押設定借款現金壹佰萬元無誤，上項金額業於本借據簽章時一次收到無誤。
二、乙方（即原告）不動產標示：乙方所有權土地：草屯鎮新雙冬段0258地號、權利範圍2 分之1 ，以及0259地號、權利範圍66分之1 土地。
三、立據人（乙方）保證本借款於民國101 年11月12日前全部清償完畢，並提供乙方本人不動產所有權為甲方債權人設定抵押權（登記機關收件文號：草屯地政事務所民國101 年8 月6 日收件草資字044860號）作為償還本借款之擔保…」等語（見本院卷第115 頁）；
復參以101 年8 月13日收據內容略以：「茲收到壹佰萬元整無誤，係以本人不動產（詳如不動產標示）抵押借款並於草屯地政事務自民國101 年8 月6 日收件（草資字第44860 號）登記在案」、「不動產標示：所有權土地：草屯鎮新雙冬段0258地號、權利範圍2 分之1 ，以及0259地號、權利範圍66分之1 」等語（見本院卷第116頁）。
本院審酌被告上開匯款予原告之日期均為101 年8 月13日，兩造並於同日簽立借據及收據並明確約定以系爭抵押權之設定為擔保債權，復衡以被告抗辯：「原告於101 年8月13日有收到合計824,000 元的款項，至於另外加計一些規費、手續費、介紹費、代書費及預扣利息，合計為1000,000元」等語（見本院卷第142 頁），堪認被告於101 年8 月13日之匯款824, 000元即為系爭抵押權所擔保之債權。
是原告主張被告雖曾匯款824,000 元予原告，未必為系爭抵押權所擔保之借款等語，自無足取。
㈢按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。
但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限。
又因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。
但詐欺係由第三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之，民法第88條第1項、第92條第1項分別定有明文。
次按當事人主張其意思表示係因被詐欺或脅迫而為之者，應就其被詐欺或被脅迫之事實，負舉證之責任（最高法院21年上字第2012號判例參照）。
是原告應就本件借費借貸、抵押權設定有意思表示錯誤、被詐欺而得撤銷意思表示之情形，應負舉證責任。
㈣經查：⒈原告固主張其誤認提供予被告之資料係僅係用於辦理資力證明，原告若知悉其所提供之資料係為設定系爭抵押權，即不可能同意等語。
然而，原告既能就借款及提供擔保一事有所認知乙節，業如前述，自難認原告有何意思表示錯誤之情，是原告主張依民法第88條規定撤銷意思表示，即非可採。
⒉原告雖另主張被告與盧銘麒、吳哲豪為共同詐欺原告之人等語。
然而：⑴觀諸被告所提高雄高分院103 年度重訴字第1 號判決網路列印影本內容略以：「原告起訴主張：原告為輕度智能障礙之人，因心智缺陷，辨識其意思表示效果能力及處理自己財產能力，均顯有不足。
雖因繼承擁有多筆不動產及存款；
然所有權狀、存摺等均由其姐張凱婷保管，並控管其生活費用。
原告因生活費用不夠花用，曾於『雅虎奇摩知識+』 網頁中尋求可在短時間內借得資金管道。
訴外人許文子即以『3C分期換現』為由與其聯繫，並介紹原告與被告認識。
詎被告知悉原告擁有多筆不動產及存款後，明知原告係智能不足之身心障礙者，辨識意思表示效果能力及處理自己財產能力，均顯有不足，共同基於意圖為自己不法所有之詐欺取財罪犯意聯絡，先向原告佯稱盧銘麒係某公司高階主管，可為其安排工作，復佯稱公司擬於新北市○○區○○路000 號或新竹市新設門市，並安排原告擔任店長，繼而佯稱原告既為店長，即會經手公司財務，為確保公司權益，證明擔任店長為有資力之人，慫恿原告申請補發不動產所有權及銀行存摺等資料，以提供其所有不動產及銀行帳戶資料予公司進行記錄轉帳，嗣先後以附表編號1至3所示之方式，向訴外人黃志光借款或自原告之帳戶內提領現金，供被告朋分花用，致原告陷於錯誤因而受有總計930 萬元之損害，為此，依共同侵權行為之法律關係提起本件訴訟」等語（見本院卷第182 頁），足見該案係由原告向盧銘麒、吳哲豪起訴請求損害賠償，並起訴主張盧銘麒、吳哲豪向原告為共同詐欺之侵權行為，而向被告借款。
則原告於上開侵權行為事件中，並未起訴主張將被告與盧銘麒、吳哲豪為共同侵權行為人。
⑵另參以吳哲豪於臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）102 年度偵字第2650號偵查中陳稱：被告、吳駿松及鄭小蘭等人對詐欺一事並不知情等語；
及於高雄地檢署101 年度他字第9437號案件中證述：「（問：黃志光、鄭小蘭、吳駿松是否認識？）鄭小蘭我聽過，但不認識。
黃志光、吳駿松我認識。
他們三人就是我跟盧銘麒拿張書瑜的不動產去抵押借錢給我們的人」、「（問：黃志光、吳駿松、鄭小蘭是否知道你們在騙？）他們不知情」等語，此有桃院103 年度訴字第426 號及103 年度訴字427 號判決網路列印影本在卷可參（見本院卷第211 頁反面、215 頁反面），足見吳哲豪於該偵查案件中亦陳稱被告對於原告受盧銘麒、吳哲豪詐欺之情並不知情。
⑶是以，原告於上開侵權行為事件中，並未起訴主張將被告與盧銘麒、吳哲豪為共同侵權行為人，且吳哲豪於該偵查案件中亦陳稱被告對於原告受盧銘麒、吳哲豪詐欺之情並不知情。
是原告主張被告為共同詐欺原告之人等語，尚不可採。
⒊至原告復主張被告依客觀情形即可得而知盧銘麒、吳哲豪詐欺之情等語。
惟被告於高雄高分院102 年度上訴字第730 號刑事案件審理中以證人身分證述：與原告接觸的過程中，感覺不出來有異狀，雖然原告話不多，但被告該告知原告的、該問原告的，原告都有回答，原告說要去當店長，被告詢問原告貸款原因，原告表示伊與吳哲豪是未婚夫妻，在做西藥批發等語，此有被告提出上開審判筆錄在卷可參（見本院卷第131 頁）。
本院參以被告於上開刑案中所為之陳述，殊無自身甘受觸犯偽造文書罪責而有利於該案被告盧銘麒、吳哲豪之必要，且對於與原告接觸之過程均能詳加證述，是上開證述應屬可採。
足見被告與原告接觸過程中並未察悉原告有何異狀，且原告尚能與被告應答。
此外，原告就被告明知或可得而知原告遭盧銘麒、吳哲豪詐欺乙情，復無法舉證以實其說，即難謂被告明知或可得而知原告遭盧銘麒、吳哲豪詐欺乙情。
是原告此部分主張，自非可採。
⒋基上，原告主張依民法第88條第1項及第92條第1項規定撤銷本件消費借貸、系爭抵押權設定之意思表示，均屬無據。
㈤按最高限額抵押權係對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權，故最高限額抵押權所擔保債權，必須為一定範圍內所發生之債權。
準此以觀，最高限額抵押權不僅有其特定性，且最高限額抵押權係從屬於此一定範圍內之法律關係；
最高限額抵押權所擔保者，即係此項法律關係所不斷發生之債權；
該一定範圍之法律關係即為最高限額抵押權之基礎關係。
而最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因約定之原債權確定期日屆至而確定，民法第881條之12第1項第1款規定甚明。
次按最高限額抵押契約定有存續期間者，於存續期間屆滿時，最高限額抵押權即歸於確定，最高限額抵押權已變為普通抵押權，抵押權之從屬性即因而回復，其所擔保之債權為確定時存在且不逾最高限額擔保範圍內之特定債權。
㈥經查：原告於101 年8 月5 日以其所有系爭土地設定系爭抵押權予被告，登記之擔保債權總金額為1,000,000 元，擔保債權種類及範圍為擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、票據，擔保債權確定日期為102 年2 月6 日，並約定其他擔保範圍為因債務不履行而發生之損害賠償、因債務人向抵押權人辦理約定之擔保債權種類及範圍所生之手續費用，此有系爭土地之土地登記謄本、土地登記申請書（見本院卷第18頁至第28頁、第97頁至第100頁）。
故系爭抵押權所擔保之債權，因抵押權存續期間至102 年2 月6 日屆滿而歸於具體特定，依上開說明，系爭抵押權之從屬性即回復，須從屬於所擔保之特定債權而存在。
又依101 年8 月13日借據及收據以觀，被告於101 年8 月13日之匯款824,000 元即為系爭抵押權所擔保之債權乙情，業如前述，足見於系爭抵押權存續期間內，兩造間確實成立消費借貸契約，被告亦因此交付借款予原告，堪認兩造業已合意以系爭土地設定登記系爭抵押權予被告，且於系爭抵押權存續期間內，兩造間亦有成立消費借貸契約。
至原告借得款項後，資金流向何處，核屬被告就資金如何運用之問題，並不影響借款債權人之認定，原告不得僅因其事後將款項透過吳哲豪轉交盧銘麒，即謂消費借貸契約不存在於兩造間。
是原告主張系爭抵押權之設定並無擔保債權存在，請求塗銷系爭抵押權，亦非有據。
六、綜上所述，原告就本件消費借貸、系爭抵押權設定之意思表示並非無效，亦無從依民法第88條第1項、第92條第1項規定撤銷意思表示，又原告對被告目前仍有系爭抵押權所擔保之債務存在而未清償。
從而，原告請求確認系爭抵押權及擔保債權均不存在暨請求塗銷系爭抵押權登記，均無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及所提證據，均與本案之判斷不生影響，爰毋庸一一審酌論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 104 年 8 月 12 日
民事第二庭 審判長法 官 徐奇川
法 官 洪儀芳
法 官 鄭順福
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 12 日
書記官 李惠穎
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