臺灣南投地方法院民事-NTDV,104,小上,2,20150513,1

臺灣南投地方法院民事裁定 104年度小上字第2號
上 訴 人 石憲奇
被 上訴人 謝天財
謝其鵬
上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於民國104 年2 月13日本院南投簡易庭104 年度投小字第22號第一審民事小額判決提起上訴，本院裁定如下：

主 文

上訴及假執行之聲請均駁回。

第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。

理 由

一、按對於小額程序之第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之；

上訴狀內應記載上訴理由，表明下列各款事項：㈠原判決所違背之法令及其具體內容。

㈡依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第436條之24第2項及第436條之25分別定有明文。

次按，依民事訴訟法第436條之32第2項準用同法第468條、第469條第1款至第5款規定，所謂判決違背法令，乃指判決不適用法規或適用不當，或有下列五款情形之一者而言：㈠判決法院之組織不合法者；

㈡依法律或裁判應迴避之法官參與裁判者；

㈢法院於權限之有無辨別不當或違背專屬管轄之規定者；

㈣當事人於訴訟未經合法代理者；

㈤違背言詞辯論公開之規定者。

又按，當事人依民事訴訟法第468條規定以小額程序之第一審判決有不適用法規或適用法規不當為上訴理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或最高法院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容；

如依民事訴訟法第469條第1款至第5款所列事由提起上訴者，其上訴狀或理由書應揭示合於該條款之事實，上訴狀或理由書如未依此項方法表明者，即難認為已對小額程序第一審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法（最高法院71年台上字第314 號判例參照）。

再按上訴不合法者，第二審法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第444條第1項前段定有明文，且於小額事件之上訴程序亦準用之（民事訴訟法第436條之32第2項參照）。

是對於小額程序之第一審判決上訴，非以主張原判決違背法令為上訴理由者，應認上訴不合法而駁回之。

二、上訴意旨略以：㈠臺灣南投地方法院檢察署（下稱南投地檢署）102 年度調偵字第232 號、103 年度偵字第368 號不起訴處分書，經上訴人核對與事實不符，應不得採信。

㈡被上訴人鋸除麻竹不通知上訴人前來處理，又於水溝南側未滑落水溝之麻竹亦一併鋸除，被上訴人橫行霸道，致上訴人麻竹欉毀損不堪使用，足以損害上訴人。

該水溝寬度約4 公尺，麻竹欉滑落在水溝內不超過4 公尺，其位置不在被上訴人土地上，南投地檢署不起訴處分書卻記載離上訴人土地9.6 公尺，顯有不實。

㈢上訴人申請鑑界，經南投縣水里地政事務所測量人員於民國103 年11月4 日上午9 時至現場實地鑑界，鑑界結果，麻竹欉滑落水溝的位置乃屬上訴人所有權土地內。

㈣原審未予詳查，未傳喚證人，未實地查察，釐清案情，僅照抄不起訴處分書，草率判決，實難令人心服，請求現場履勘。

㈤南投地檢署檢察官於案發地點竹欉滑落水溝內，指定於滑落竹頭噴上紅色油漆由地政人員測量之方式，不符土地法第46之2條規定，絕對不正確；

而上訴人申請鑑界，從雞籠山小段45-2地號土地參照舊地籍圖，由鄰地界址指界測量，得知麻竹欉滑落水溝位置，位於上訴人土地內，又當時麻竹是由工人施炎樹所種植，位置在水溝南側岸上，請求傳訊測量人員陳宏奇及施炎樹為證人。

㈥依刑事訴訟法第260條規定，不起訴處分已確定者，如發現新事實或新證據者，對同一案件得再行起訴。

㈦綜上，被上訴人父子毀損上訴人所有麻竹欉，致其毀損不堪用，足以生損害於上訴人，被上訴人涉有民法第184條侵權行為，應負賠償責任，及依同法第260條規定，被上訴人應賠償上訴人麻竹欉損害共新臺幣（下同）10,000元，爰提起本件上訴，並聲明：被上訴人應給付上訴人10,000元及自104 年1 月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息；

願供擔保，請准宣告假執行。

三、經查：本件原審審酌被上訴人所提出南投水里地政事務所複丈日期103 年11月4 日土地複丈成果圖僅有界址並無麻竹欉之坐落位置，以及南投地檢署102 年10月16日囑託南投縣水里地政事務所就麻竹欉坐落位置為測量結果，麻竹欉係位於坐落南投縣集集鎮○○段○○○○段00地號土地上，並非上訴人所有同段45-2地號土地上等情，並參酌兩造於南投地檢署偵查時之陳述，認定上訴人主張麻竹欉為其所有，被上訴人毀損麻竹欉一節並無證據足資證明，而判決上訴人敗訴，係依卷內證據，形成心證，所為事實之認定，乃屬原審法院取捨證據、認定事實之職權範圍，並無不適用法規或適用不當之違背法令情形。

上訴人以前詞爭執原審判決不當，惟綜觀上訴人所執前揭上訴理由，並未指出原判決依何訴訟資料有何違背法令之具體事實，而僅係就原審法院取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，未具體說明原判決有何不適用法規或適用法規不當之情形，亦未揭示該法規之條項或其內容，或有民事訴訟法第469條第1款至第5款之情形，難認對原判決如何違背法令已有具體之指摘。

上訴人既未敘明原判決有何違背法令之具體內容，揆諸前開說明，其上訴顯難認為合法，應予駁回。

本件上訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

四、依民事訴訟法第436條之32第1項準用同法第436條之19規定，第二審法院為訴訟費用之裁判時，應確定其訴訟費用額。

本件第二審訴訟費用額確定為新臺幣1,500元，爰諭知如主文第2項所示。

五、據上論結，本件上訴為不合法，依民事訴訟法第436條之32第2項、第1項、第444條第1項前段、第436條之19第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 5 月 13 日
民事第二庭 審判長法 官 徐奇川
法 官 林奕宏
法 官 洪儀芳
以上正本係照原本作成。
不得抗告。
中 華 民 國 104 年 5 月 13 日
書記官