臺灣南投地方法院民事-NTDV,104,訴,38,20150825,1

臺灣南投地方法院民事判決 104年度訴字第38號
原 告 陳律安
訴訟代理人 陳石定
被 告 黃博偉
被 告 黃逢春
被 告 林明珠
上三人共同
訴訟代理人 曾彥錚律師
上列當事人間給付違約金等事件，本院於民國104年8月11日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用新臺幣壹萬捌仟零陸拾貳元由原告負擔。

事實及理由

一、原告主張方面：㈠原告原為時輪工業股份有限公司（統一編號：00000000號，下稱時輪公司）之法定代理人，被告黃逢春及其配偶林明珠，以及其二人之子黃博偉三人，由被告林明珠出面向原告及股東陳建廷、陳岳瑋、游麗芳等人之代理人黃船德、陳石定接洽購買時輪公司之全部股權，而於民國103年6月25日簽立股權讓售協議書（下稱系爭協議書），系爭協議書第2條約定：「簽約後甲方（即被告）負責接洽銀行以時輪公司負責人陳律安名義，用時輪公司名下之三筆土地：⒈南投縣名間鄉○○段00地號持分1/2。

⒉南投縣名間鄉○○段00地號持分全部。

⒊南投縣名間鄉○○段00地號持分全部。

向銀行貸款新臺幣（下同）14,600,000元，貸款利息由甲方負擔，甲方結清須付乙方（即原告）尾款後，所貸金額為甲方所有。

甲方除已付之1,601,500元外，再給付乙方之尾款，乙方同意可由甲方提領上述銀行之貸款為已付尾款之九成金額。」

，即在變更公司股東、股權之前，仍需以時輪公司名下之土地，併由法定代理人即原告擔任連帶保證人向台灣土地銀行股份有限公司南投分行（下稱土銀南投分行）貸款，並以之作為支付買受股權之價金，而貸款事項則由被告等人向銀行申請，土銀南投分行則核貸1,130萬元，原告則依約配合辦理。

㈡而系爭協議書第5條則約定：「股權讓與後之時輪工業股份有限公司，甲方應於股權讓與後20日內將時輪工業股份有限公司遷址至甲方擇定之處所。

甲方於取得全部股權後十天內向以上述三筆名間鄉土地貸款之銀行變更借款人負責人陳律安及乙方其他人名義為甲方。

如逾期願賠償乙方1,600,000元整為違約金。」

，而被告已於103年8月26日取得股權並於同年9月12日完成公司變更登記，被告等則依約應於103年9月22日以前，前往土銀南投分行變更連帶保證人為被告黃博偉，惟卻違反合約內容藉故不辦理，或雖前往但卻資料不全致未完成變更事宜。

經原告屢次向被告催促，但被告皆置之不理。

經原告向土銀南投分行承辦人詢問，該銀行承辦人表示被告並未提供「暫結財務報表」，原告只好要求當時為被告從事記帳會計事務之德三記帳及報稅代理業務人事務所記帳士籃麗春（下稱記帳士籃麗春）製作「103年1月至8月之財務報表」並於103年9月中旬由原告交給該銀行承辦人，但該銀行承辦人向原告表示被告有欠文件未給銀行。

經原告履次催告，且土銀南投分行告知於103年12月初已完成被告黃博偉等三人之徵信，並通知被告等人可換約以變更連帶保證人，原告並以存證信函通知被告，然被告等人卻又要求原告須簽署若國稅局核課時輪公司需負擔103年度之稅款時，應由原告負擔，並由原告先提供不動產擔保之同意書。

此為兩造先前未約定之義務，但被告仍執意為之，而不履行系爭協議書第5條之變更義務，因此被告執意以系爭協議書未約定之義務要求原告配合，而遲未履約，已屬債務不履行；

嗣原告於104年3月31日及4月1日向土銀南投分行詢問，被告辦理保證人變更的流程，經土銀南投分行主管張正剛襄理告知：原告於103年9月中旬，始交付「暫結財務報表」，被告之各種資料於103年11月17日才補齊，並申請變更保證人，土銀南投分行於同月26日同意變更保證人，但被告並未去辦理對保蓋章，而被告若補齊證件，土銀南投分行9天就同意變更保證人，被告黃逢春延至104年2月13日才去土銀南投分行蓋章對保，被告林明珠及黃博偉則於10 4年3月3日才完成對保手續等語。

被告遲至原告於104年1月14日提起本件給付違約金之訴後，才於104年3月3日完成借款之保證人名義變更，惟本件之銀行借款高達1,130萬元，被告藉故拖延達5個多月，而訴外人陳建廷、陳岳瑋、游麗芳等三人業於104年3月11日，將系爭協議書得請求被告給付違約金之權利讓與原告，原告自得依法訴請被告賠償160萬元之違約金。

㈢對被告抗辯所為之陳述：⒈被告於103年8月26日已取得全部股權，並於103年9月1日由被告黃博偉擔任時輪公司之負責人，103年1月至8月底之財務報表須在9月中旬才能製作，而德三記帳及報稅代理業務人事務所亦從103年9月1日起改向被告等人收取記帳服務費，該事務所當然自當月起替被告服務帳務方面的問題。

依證人籃麗春證詞稱：其係於同年9月16日完成財務報表，並交給原告訴訟代理人。

則原告訴訟代理人在取得「暫結財務報表」後，即同日交給土銀南投分行承辦員陳郁琳小姐，而其為何未將此報表給其主管，原告並不知其原因。

被告說103年9月份記帳士籃麗春為原告所委任是錯誤的，原告只是自行協助，被告及土銀南投分行皆未要求原告交付財務報表。

而記帳士籃麗春完成「暫結財務報表」後，被告當可自行拿給土銀南投分行。

原告只是關心自身權益，詢問土銀南投分行變更借款人名義的進度，而此項變更並不需要原告處理任何事項或簽名，也只通知被告須提供哪些文件。

依證人張正剛之證詞：被告黃博偉於103年9月25日去辦理公司負責人留存在土銀南投分行的印鑑登記變更，那時候就知道被告黃博偉變更為時輪公司負責人，且原告要解除連帶保證責任，所以伊以電話通知被告林明珠要變更連帶保證人，並要準備時輪公司的暫結報表，新的保證人的個人資料表、財產資料，還有申請書，只要公司負責人申請要變更哪一位連帶保證人都可以等語。

又依證人籃麗春之證詞：伊於103年9月24日將暫結財務報表給予被告林明珠等語，及證人張正剛之證詞：暫結報表是103年11月14日寄來的，信封上寫時輪公司，可能是該公司員工廖小姐寄來的等語。

被告固否認其公司有寄此信，但原告於開庭時有看到寄信之信封地址為被告地址，可證被告所言不實。

另由本院卷第77頁、第78頁之103年11月17日連帶保證人更換申請書及104年3月3日變更同意書，可看出皆不需要原告申請及用印。

而時輪公司變更登記表於103年9月12日已在經濟部中部辦公室完成作業，這份表格是土銀南投分行所需要的；

至於時輪公司變更登記表完成後，國稅局作業至103年10月6日核准，與土銀南投行保證人變更並無關連，該銀行亦無此要求。

⒉又系爭協議書第5條約定被告等於取得全部股權後10天內向以上述3筆名間鄉土地貸款之銀行變更借款人負責人陳律安及其他人名義為被告，所謂10天內，是指10天內向土銀南投分行申請變更借款人名義，但被告都不作為。

由本院卷第18頁被告寄給原告之103年12月25日大里郵局第377號存證信函內容即可知，被告執意以合約未規定之義務要求原告配合，而故意不履行借款人名義變更事宜。

而銀行之借款達1,130萬元，故違約金160萬元，其比例是雙方於簽約時認為適當的。

⒊民法第250條第1項條文並無規定要求須註記「懲罰性」3個字才可判賠，而民法第250條第2項，應是指「除當事人另有訂定外，視為因不履行而生之賠償總額。」

但系爭協議書第5條之約定，已符合民法第250條第1項之標準，依民法第98條規定，亦是簽訂系爭協議書時之真意，不得拘泥於所用之辭句，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義，最高法院96年度台上字第286號判決意旨闡釋甚明。

系爭協議書已有約定，故被告亦曾要支付金額與原告和解，被告訴訟代理人在庭上亦有說明，故本案應不適用列舉賠償方式。

而系爭協議書所約定提供給銀行設定抵押權之不動產是在8米巷道內之不方正土地，且南北皆為被告所有之土地，在做砂石場，需求的對象少，只適合被告合併做砂石場，且公告地價每平方公尺800元，總面積3522.075平方公尺，總值2,817,660元，如經拍賣有貸款額1,130萬元已屬不易，而需再扣除增值稅約400萬元，其400萬元即為原告所可能的損失，且如拍賣，被告必定不繳利息，且有執行費等費用，被告等延遲達5個月以上，原告精神損失極大。

㈣聲明：⒈被告應共同給付原告160萬元，暨自起訴狀繕本送達翌日起，迄清償日止，按年息5%計算之利息。

⒉原告願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以下列陳詞，資為抗辯：㈠系爭協議書第5條第2項約定被告應於10日內完成程序屬於客觀給付不能，係屬自始無效：⒈系爭協議書第5條第2項固約定：「甲方於取得全部股權後10日內向以上述3筆名間鄉土地貸款之銀行變更借款人負責人陳律安及乙方其他人名義為甲方」等語，惟銀行實務上對原連帶保證人係公司負責人之變更連帶保證人申請案，原則上均不予免除其責，僅有在新公司負責人加入為保證人，且經過銀行個案認定其資力較原負責人為佳，方得同意辦理，於此情形銀行均會先要求提供公司財務報表資料、並針對新公司負責人之財產狀況辦理徵信，確認符合規定始准予換約，而此流程大抵均需數月以上，絕無可能於10日之內完成（被告林明珠當時亦係受原告代理人所誤導，誤以為土銀南投分行與原告已有10日內能跑完程序的約定，才會同意簽署），是系爭協議書第5條第2項約定被告應於10日內完成程序，顯與銀行變更連帶保證實務作業流程不符，屬於客觀給付不能，依民法第246條第1項之規定，係屬自始無效。

⒉證人曾杉源證稱：「（問：如果公司的股權買賣之後要變更負責人，需要多少時間？需要什麼程序？）要看公司資料是否完整，要開股東會、董事會，再送到公司登記機關，其中最關鍵的是要送到國稅局，因為國稅局要看是新的負責人，國稅局如果發現公司有欠稅，就不會同意負責人變更，這些程序依我經驗是不可能在股權變更後10日內就完成。」

；

而承辦本件土地貸款之土銀南投分行襄理即證人張正剛證稱：「我們的規章有規定公司負責人必須是連帶保證人。」

此外，土銀南投分行104年4月16日投授信字第0000000000號函說明二亦稱：「變更條件之作業程序，為自借戶提供申請書、客戶資料表及其他資料表備齊後，7－10日完成作業審查程序（不含例假日），並經本行同意變更貸放條件者，應與規範之連帶保證人共同簽訂授信增補約據後，始生變更之效力。」

等語。

由此可知，原告欲除去貸款保證責任，依照土銀南投分行之規章規定，應先完成變更負責人程序，始得續行後續程序，然而證人曾杉源已明白證稱，實務上辦理變更負責人手續，不可能在股權變更後10日內就完成，更遑論變更負責人完竣後，尚須向土銀南投分行辦理變更條件程序，而須再花費7至10工作日始得完成！準此，系爭協議書第5條第2項約定被告於取得全部股權後10日內應負責解除原告貸款保證責任云云，屬於客觀給付不能，而自始無效。

㈡退步言之，假設系爭協議書第5條第2項非屬自始無效，然原告未履行其協力義務，以致被告無從依約於10日內完成給付，應屬不可歸責於被告，而無須負擔遲延違約責任：⒈系爭協議書第5條第2項雖約定被告於取得全部股權後10日內有向土銀南投分行變更借款人之義務，然被告於103年9月12日完成公司變更登記後，土銀南投分行要求原告提出公司變更負責人前之暫結財務報表，據以辦理變更連帶保證人作業，卻遭原告延宕近3個月，直至同年11月間方提交土銀南投分行，並由該銀行於同年12月上旬，通知被告可續行辦理該換約作業，惟此時早已逾越契約10日之期限甚久，而造成被告違約之假象。

因此，本件純為原告未履行其「協力義務」之可歸責事由，以致被告債務不履行，顯然不可歸責於被告，原告當不得請求給付遲延之損害及系爭協議書第5條第3項之違約金。

⒉證人張正剛證稱：「暫結報表是103年11月14日的郵件中一起寄來的...103年11月14日之前，陳律安沒有提供暫結報表。」

佐以原告準備書狀㈠中自承暫結報表乃原告交給銀行主管即證人張襄理云云，顯見證人張正剛所稱於103年11月14日收到的暫結報表，應係原告所寄發，而該寄發日期距離103年9月12日完成公司變更登記日，既已逾2月有餘，且時輪公司的暫結報表，又為土銀南投分行辦理變更條件程序所需之必要文件，則在原告怠於履行其協力義務之下，縱認客觀上有發生違約情事，亦非可歸責於被告，是被告當不負債務不履行責任。

⒊證人籃麗春固證稱：暫結財務報表已在103年9月16日做完，時輪公司出售苗栗的土地款也列上去了，曾杉源當場說沒有問題，被告林明珠有把報表拿走，但沒有簽收等語；

惟證人曾杉源則證稱：伊有看到暫結報表，但時輪公司有出售苗栗的土地，尚未列在帳面上，伊就建議報表應該要再調整，報表就留在德三記帳及報稅代理業務人事務所，印象中該報表被告林明珠沒有拿回去等語。

比較2人證詞即有矛盾之處，而基於以下理由，應以證人曾杉源之證詞較為可信：⑴證人張正剛證稱：暫結報表是103年11月14日的郵件中一起寄來的，103年11月14日之前，陳律安沒有提供暫結報表等語。

若暫結報表已在103年9月16日編製完善，為何原告遲至2個月後才寄給銀行？是證人曾杉源之證詞稱當時該報表未盡完善要再調整，與證人張正剛的證詞較為吻合。

⑵證人曾杉源從未幫過時輪公司製作財務報表，證人籃麗春則為時輪公司記帳長達十幾年，在同一公司類似帳務逐月編製下，證人籃麗春的記憶客觀上確有混淆、模糊之虞。

⑶倘若被告林明珠已於103年9月16日當天把報表拿走，為何原告竟於準備書狀㈠中稱暫結報表乃由其交給銀行？由此顯見，被告林明珠如同證人曾杉源會計師所證稱，當天確因報表還要再調整之故，並未取得該報表，始符常情。

㈢再退步言之：⒈縱本院認系爭協議書第5條第2項具有給付遲延之情，然而被告既已於104年3月3日前往辦理連帶保證人變更完成，且變更完成前本息亦由被告遵時繳付，則原告於毫無損害之下，仍向被告請求160萬元之鉅額違約賠償，即屬過苛，爰請求法院依職權酌減至相當之數額。

⒉又原告因本件之辦理變更作業時間遲延，人格權是否確實遭受侵害，客觀上已有疑義，況「名譽」係個人在社會上享有一般人對其品德、聲望或信譽等所加之評價，屬於個人在社會上所受之價值判斷，因此名譽有無受侵害，應以社會上對其評價是否貶損為斷。

查本件貸款除人保外並就時輪公司名下南投縣名間鄉○○段00○00○00地號，均設有第1順位最高限額抵押權，清償能力無虞，且債權人土銀南投分行既從未就系爭連帶保證債務行使其契約上權利，基於契約欠缺公示外觀而為第三人無法任意察知之原理，尚難謂原告之名譽有遭貶損致整體社會評價因之降低之虞，故原告以債務不履行受有非財產上之損害為由，請求被告賠償精神慰撫金，於法無據，不應准許。

㈣並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。

⒉如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、本院之判斷：㈠被告林明珠、黃逢春、黃博偉與原告及訴外人陳建廷、陳岳瑋、游麗芳，經由被告黃逢春、黃博偉之代理人即被告林明珠與原告之代理人陳石定及訴外人陳建廷、陳岳瑋、游麗芳之代理人黃船德於103年6月25日簽訂系爭協議書，約定：被告3人以價金16,201,500元購買原告及訴外人陳建廷、陳岳瑋、游麗芳持有時輪公司全部股份，被告3人除於簽約前已給付1,601,500元外，須於103年7月15日起每3日給付1,500,000元以上，並於103年8月15日前付清全部價金；

而被告3人並負有以時輪公司負責人即原告名義，以時輪公司名下坐落南投縣名間鄉○○段00地號應有部分1/2、同段91地號、同段92地號之土地，向銀行貸款14,600,000元，貸款利息由被告3人負擔，所貸得款項於被告3人結清上開買賣價金後，歸被告3人所有，除已付1,601,500元外，被告3人應再給付之尾款，原告及訴外人陳建廷、陳岳瑋、游麗芳並同意可由被告3人提領上開貸得金額為已付尾款之九成金額，原告及訴外人陳建廷、陳岳瑋、游麗芳並同意於被告3人給付全部尾款後，應於10內配合辦理將股權移轉讓與被告3人；

兩造更於系爭協議書第5條第1項、第2項、第3項約定：「股權讓與後之時輪公司，甲方（即被告3人）應於股權讓與後20日內將時輪公司遷址至甲方擇定之處所。」

、「甲方於取得全部股權後10天內向以上述3筆名間鄉土地貸款之銀行變更借款人負責人陳律安及乙方其他人名義為甲方。」

、「如逾期願賠償乙方160萬元整為違約金。」

；

又系爭協議書之買賣標的即時輪公司之股份業於103年9月12日向經濟部辦理並完成公司變更登記，且於同日變更時輪公司之負責人為被告黃博偉；

再者，被告3人以時輪公司名義為借款人及以其原負責人即原告名義為連帶保證人於103年6月30日向土銀南投分行借款貸得11,300,000元，嗣被告3人於103年7月17日向該銀行辦理變更連帶保證人為被告3人，惟被告3人等分別於104年2月13日、104年3月3日始與該行簽定「變更借款契約書」，該行始於同日起解除原告擔任時輪公司借款之連帶保證責任；

又原告已於104年3月11日自訴外人陳建廷、陳岳瑋、游麗芳受讓其等依系爭協議書對於被告3人之違約金債權等節，為兩造所不爭執，且有系爭協議書、時輪公司變更登記表、連帶保證人變更前後之借據2份、土銀南投分行104年3月6日投授信字第0000000000號及104年4月16日投授信字第0000000000號函等件影本及讓與書在卷（見本院卷第11至14頁、第34至37頁、第7至10頁、第43頁至第43頁背面、第44頁、第59頁至第59頁背面、第55頁），首堪認定。

㈡至原告主張被告3人未於股權變更登記完成後之10日內，辦理上開向土銀南投分行借款之連帶保證人為被告3人，係違反系爭協議書第5條第2項之約定，依同條第3項約定，被告3人應給付其違約金1,600,000元乙節，則為被告3人所否認，並以前詞置辯。

是本件兩造爭執之重點厥為：⒈系爭協議書第5條第2項關於被告3人應於取得全部股權後10日內完成變更向土銀南投分行借款之連帶保證人為被告3人之約定，是否屬於客觀給付不能，而自始無效？⒉若否，則被告未依約於取得全部股權後10日內完成上開給付，是否因不可歸責於被告之事由所致？亦即是否因原告未履行其協力義務所致？⒊若被告3人係因可歸責於其等之事由，致未依約於10日內完成上開給付，則系爭協議書第5條第3項約定之違約金之性質，係屬懲罰性違約金或損害賠償總額預定性之違約金？如屬後者，原告所受損害之金額為何？以下析論之。

㈢關於系爭協議書第5條第2項關於被告3人應於取得全部股權後10日內完成變更向土銀南投分行借款之連帶保證人為被告3人之約定，是否屬於客觀給付不能，而自始無效部分：⒈按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。

民法第246條第1項前段固定有明文。

又所謂給付不能，有自始不能與嗣後不能，主觀不能與客觀不能之分；

客觀給付不能係指依社會觀念，認為法律行為之標的，客觀上對於社會上一般人均不能實現；

而主觀給付不能，則係指僅該當事人個人不能實現法律行為之標的而言；

其為自始客觀不能者，法律行為當然無效，當事人於行為當時知其無效或可得而知者，依民法第113條規定，應負回復原狀或損害賠償之責任；

其為自始主觀、嗣後客觀或嗣後主觀不能者，則生債務不履行之問題，債權人得依民法第226條規定，請求債務人賠償損害，或於解除契約後依民法第259條及第260條規定，請求回復原狀及賠償損害，二者之法律效果並不相同（最高法院79年度台上字第2147號民事裁判意旨參照）。

⒉本件證人張正剛具結證稱：辦理本件換保的程序，資料不齊全的話，伊不可能去作業，必須文件齊備才可能在10日內完成等語（見本院卷第66頁）。

故本件系爭協議書第5條第2項，關於被告3人應於取得全部股權後10日內，完成變更向土銀南投分行借款之連帶保證人為被告3人之約定，如被告於取得股權後即向該行申請變更，且具備債權人土銀南投分行所要求之文件及具特定資格之連帶保證人，確有可能於申請後10日內完成變更，並非社會上一般人均不能實現之事項，係屬主觀給付不能，應堪認定。

⒊至證人曾杉源固證稱：「（被告訴訟代理人：如果公司的股份買賣，股權買賣之後要變更負責人，需要多少時間？需要什麼程序？）要看公司資料是否完整，要開股東會、董事會，再送到公司登記機關，其中最關鍵的是要送到國稅局，因為國稅局要看是新的負責人，國稅局如果發現公司有欠稅，就不會同意負責人變更。

（被告訴訟代理人：這些程序是否可能在股權變更後10天內就完成？）依我經驗是不可能。」

（見本院卷第83頁背面），惟上開證詞並非針對買受人於取得全部股權後，能否於10天內向本件土地貸款之銀行變更借款人負責人及其他名義人乙節為回答；

且證人曾杉源個人有何經驗亦未經證明，其證稱依其經驗是不可能之事，要難認係等同於社會上一般人均不可能。

故被告辯稱系爭協議書第5條第2項屬於客觀給付不能，而自始無效乙節，並無可採。

㈣被告未依約於取得全部股權後10日內，完成系爭協議書第5條第2項關於變更向土銀南投分行借款之連帶保證人為被告3人之約定，是否可歸責於被告之事由所致部分：⒈按因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任。

又債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。

民法第230條、第231條第1項分別定有明文。

故債務人因可歸責於債務人之事由以致遲延給付者，應對債權人負損害賠償責任。

⒉本件原告及訴外人陳建廷、陳岳瑋、游麗芳已將其對於時輪公司之股份移轉與被告3人，並於103年9月12日向經濟部辦理並完成公司變更登記，且於同日變更時輪公司之負責人為被告黃博偉，業經認定如前述，則自該日起，原告及訴外人陳建廷、陳岳瑋、游麗芳等人即非時輪公司之股東或董事，對於時輪公司之事務即非原告及訴外人陳建廷、陳岳瑋、游麗芳等人所得過問；

是被告3人辯稱原告未盡其協力義務而未交付與土銀南投分行以辦理變更連帶保證人事宜所需之103年1至8月份暫結財務報表等語，即非可採。

⒊又證人籃麗春具結證稱：伊為時輪公司記帳已10餘年，一直到現在，時輪公司之103年1至8月份之暫結財務報表是原告訴訟代理人在103年9月2日拿資料叫伊製作，那時候是在報營業稅期間，7、8月份的營業稅要在9月15日前申報，申報後伊才製作暫結報表，伊在103年9月16日做完，且已將該公司出售之苗栗土地列帳，並於當日將該報表拿給原告訴訟代理人，而被告林明珠於103年9月24日偕同訴外人即證人曾杉源到伊的事務所去，證人曾杉源當場也沒有說有問題，看完之後被告林明珠有把報表拿走，但沒有簽收等語（見本院卷第84至85頁）。

是以，被告3人既已於103年9月12日取得時輪公司全部股權，而該公司103年1至8月份暫結財務報表，並非在原告實力支配之下，而係由時輪公司所委任之記帳士即證人籃麗春所製作、保管，且已由其於103年9月16日完成，則原告並無何協力提出之義務等節，應堪認定。

⒋至被告3人固辯稱：依原告準備書狀㈠中自承暫結報表乃原告交給該銀行，證人張正剛之證詞所稱於103年11月14日收到的暫結報表，應係原告所寄發；

而證人曾杉源證稱：伊有看到暫結報表，但時輪公司有出售苗栗的土地，尚未列在帳面上，伊就建議報表應該要再調整，報表就留在德三記帳及報稅代理業務人事務所，印象中該報表被告林明珠沒有拿回去等語，以證人曾杉源從未幫過時輪公司製作財務報表，證人籃麗春則為時輪公司記帳長達十幾年，在同一公司類似帳務逐月編製下，證人籃麗春的記憶客觀上確有混淆、模糊之虞等語。

惟查：⑴觀諸證人曾杉源之證詞「『印象中』該報表被告林明珠沒有拿回去...」，依其語意顯然對於其記憶是否屬實並無確實之保握，故稱為「印象中」，語意中已然暗示其「印象」可能有誤，是其該部分證詞，應無可採；

又證人籃麗春固為時輪公司記帳長達十幾年，惟被告就其辯稱證人籃麗春的記憶客觀上確有混淆、模糊之虞乙節，則未提出任何事證，而僅為主觀之猜想、臆測，是其所辯無可採信。

⑵又縱使上開暫結報表係原告寄送予土銀南投分行乙節屬實，然而，有依系爭協議書第5條第2項之約定辦理變更連帶保證人義務者為被告3人，並非原告，原告並無義務向土銀南投分行申請變更，而上開暫結報表既係由時輪公司所委任之記帳士籃麗春所製作、保管，原告亦無於變更案中提出上開暫結報表之義務，則被告3人於上開暫結報表完成後，未向記帳士籃麗春取得報表，亦未向土銀南投分行申請變更連帶保證人，難謂非可歸責於被告。

⒌再者，被告3人於103年9月12日完成時輪公司變更登記之日起，即已取得全部股權，則依系爭協議書第5條第2項之約定，被告3人應於103年9月22日前完成向土銀南投分行借款之連帶保證人變更為被告3人。

而變更上開借款之連帶保證人所需之時輪公司103年1至8月份暫結財務報表，固需原告及訴外人陳建廷、陳岳瑋、游麗芳提出股權移轉前之時輪公司相關會計帳務憑證予記帳士籃麗春，始能由其製作該份報表，惟原告訴訟代理人已在103年9月2日提出資料予記帳士籃麗製作該報表，且時輪公司所委任之記帳士籃麗春亦已於103年9月16日完成103年1至8月份暫結財務報表，然被告3人卻遲至103年11月17日始向土銀南投分行申請變更連帶保證人，並遲至104年3月3日始與該行簽定「變更借款契約書」而完成變更連帶保證人；

然而，被告3人就上開給付遲延，並未見其提出任何不可歸責於其等3人之事由。

故被告3人未完成系爭協議書第5條第2項約定，係屬可歸責被告3人乙節，亦堪認定；

則揆諸前揭規定，被告3人對原告及訴外人陳建廷、陳岳瑋、游麗芳即負有損害賠償之責任。

⒍綜上，被告未依約於取得全部股權後10日內，完成系爭協議書第5條第2項之向土銀南投分行變更借款之連帶保證人為被告3人之約定，係因可歸責於被告之事由所致，被告3人就其給付遲延，應對原告及訴外人陳建廷、陳岳瑋、游麗芳負損害賠償責任。

㈤關於系爭協議書第5條第3項約定之違約金之性質及原告所受損害之認定部分：⒈按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。

違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。

其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。

民法第250條定有明文。

次按，契約當事人以確保債務之履行為目的，約定於債務人不履行債務或不為適當之履行時，所應支付之違約金，除契約約定其為懲罰性之違約金外，概屬於賠償總額預定性之違約金，以免對債務人造成不利，此觀同法第250條之規定及其修正理由自明（最高法院102年度台上字第1378號民事裁判意旨參照）。

本件系爭協議書第5條第1項、第2項、第3項約定：「股權讓與後之時輪公司，甲方（即被告3人）應於股權讓與後20日內將時輪公司遷址至甲方擇定之處所。」

、「甲方於取得全部股權後10天內向以上述3筆名間鄉土地貸款之銀行變更借款人負責人陳律安及乙方其他人名義為甲方。」

、「如逾期願賠償乙方160萬元整為違約金。」

，依該條第3項約定「160萬元整為違約金」之內容以觀，並未約定其為懲罰性之違約金，且亦無從依其他證據足以認定係約定為懲罰性之違約金，則揆諸前揭說明，應屬於賠償總額預定性之違約金，應堪認定。

故原告主張民法第250條第1項並無規定要求須註記「懲罰性」3個字才可判賠，本案應不適用列舉賠償方式等語，即無可採。

⒉又按，損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。

依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。

民法第216條固定有明文。

惟無論所受損害抑所失利益，被害人賠償損害之請求權，以受有實際上之損害為成立要件，故衡量賠償之標準，首應調查被害人實際上之損害額，始能定其數額之多寡，無損害即無賠償（最高法院97年度台上字第1316號民事判決意旨參照）。

再按，損害賠償總額預定違約金，既係用於確保契約履行為目的，當事人約定債務人不履行債務時應支付之金錢，故其前提必須債權人確實因債務人有符合約定之債務不履行之事由而受有損害，始得請求給付損害賠償總額預定違約金，此即損害賠償法中「無損害即無賠償之原則」。

復按，債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任。

民法第227條之1固亦定有明文，惟該條所定債務人須負損害賠償責任，仍須以債權人之人格權受有侵害為要件。

第按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

民事訴訟法第277條前段定有明文。

本件系爭協議書第5條第3項之違約金既係賠償總額預定性之違約金，則仍須原告因被告3人給付遲延而受有財產上損害或人格權受侵害，始得請求被告3人依該條項約定賠償違約金；

參照前揭說明，原告就其因被告3人給付遲延而受有財產上損害或人格權受侵害乙節，應負舉證責任。

經查：⑴原告固主張系爭協議書所約定提供給銀行設定抵押權之不動產是在8米巷道內之不方正土地，且南北皆為被告所有之土地，在做砂石場，需求的對象少，只適合被告合併做砂石場，且公告地價每平方公尺800元，總面積3,522.075平方公尺，總值2,817,660元，如經拍賣有貸款額1,130萬元已屬不易，而需再扣除增值稅約400萬元，其400萬元即為原告所可能的損失，且如拍賣，被告必定不繳利息，且有執行費等費用，被告等延遲達5個月以上，原告精神損失極大等語。

⑵惟系爭協議書所約定提供給銀行設定抵押權之不動產，並未遭土銀南投分行拍賣，原告主張之損害並未發生；

又原告固主張其精神損失極大，但原告並未主張係何一人格權因被告3人之遲延給付而受侵害，亦未加以證明，難謂原告有何人格權之損害發生。

⑶此外，原告未主張其有何其他財產上之損害或人格權之受侵害，復無提出或聲明任何證據資料，以供本院調查、審酌，就其主張受有損害之事實，其舉證責任尚有未盡。

是原告請求被告3人給付違約金，即無理由。

⑷又原告固已於104年3月11日自訴外人陳建廷、陳岳瑋、游麗芳受讓其等依系爭協議書對於被告3人之違約金債權，並據其提出讓與書原本在卷（見本院卷第55頁），惟原告及訴外人陳建廷、陳岳瑋、游麗芳既未因被告3人係未完成系爭協議書第5條第2項約定而受有損害，原告所受讓之債權即不存在，附此敘明。

四、綜上所述，本件原告既不能證明被告3人未完成系爭協議書第5條第2項約定，而致原告及訴外人陳建廷、陳岳瑋、游麗芳受有何損害，其依系爭協議書第5條第3項約定，請求被告3人給付違約金160萬元，暨自起訴狀繕本送達翌日起，迄清償日止，按年息5%計算之利息，即無理由，應予駁回。

又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對於判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。

六、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
民事第一庭 法 官 黃立昌
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
書記官 古紘瑋