臺灣南投地方法院民事-NTDV,105,再簡上,1,20170111,1

臺灣南投地方法院民事判決 105年度再簡上字第1號
上 訴 人 謝以昱
被 上訴人 周文筆
余定全
上列當事人間請求再審之訴事件，上訴人對於中華民國一百零五年八月二十三日本院埔里簡易庭一０五年度埔再簡字第一號第一審判決提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回本院埔里簡易庭。

事實及理由

一、本件上訴人主張略以：㈠上訴人所有坐落南投縣○○鄉○○○○段○○○地號土地為袋地，且對被上訴人周文筆所有同段九之一五地號土地（下稱九之一五地號土地）、被上訴人余定全所有同段九之一七地號土地（下稱九之一七地號土地）有袋地通行權存在，故曾以被上訴人為被告提起確認通行權存在等訴訟；

前開訴訟事件經本院埔里簡易庭於民國一百零二年十二月九日作成一０二年度埔簡字第一一六號確定判決（下稱原確定判決），依原確定判決主文第一項，上訴人對九之一五地號及九之一七地號如原確定判決附圖所示編號九之一五⑴、面積七二平方公尺及九之一七⑴、面積三六平方公尺之土地有通行權存在。

㈡上訴人於原確定判決主張通行權之範圍，係自舊有已供通行之水泥道路沿落差處往內計算三公尺，原確定判決理由中亦認該範圍為上訴人有通行權之範圍。

嗣上訴人於一百零四年間執原確定判決向本院民事執行處聲請強制執行，經本院民事執行處以一０四年度司執字第二三四九四號確認通行權存在等強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）受理，並於一百零五年三月七日會同南投縣埔里地政事務所（下稱埔里地政）測量人員履勘現場，惟該所測量人員表示略以：原確定判決之附圖通行範圍有一部分存於坡崁下方，即附圖通行範圍之寬度於現場落差處往內僅有一公尺餘，但助理測量人員知悉法官之意係自落差處往內測量三公尺寬等語。

因地政機關測量錯誤，誤判水泥道路部分存在於九之一七地號土地及九之一五地號土地（即原確定判決附圖所示編號九之一五⑴及九之一七⑴部分），故原確定判決附圖即有錯誤。

而本院民事執行處已於前開期日囑託埔里地政鑑測被上訴人分別所有之九之一七地號土地水泥道路往九之一五地號土地方向挪移三公尺之通行範圍，並作成埔里地政收件文號埔土測字第五三四００號之土地複丈成果圖（下稱系爭複丈成果圖），埔里地政係依據原有地界、舊有水泥道路及原確定判決之理由重新套繪製作系爭複丈成果圖，應可認定系爭複丈成果圖係根據原確定判決事實審言詞辯論終結前已存在之證物即舊有水泥道路製作，上訴人自得以民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款未經斟酌之證物為由，提起本件再審之訴。

二、被上訴人於原審未提出書狀作何聲明或陳述；嗣經本院通知，未於準備程序期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

三、原判決以：系爭複丈成果圖為上訴人於系爭強制執行事件中所主張之通行範圍，並由埔里地政於一百零五年三月七日鑑測上開通行範圍後所作成，系爭複丈成果圖自非原確定判決之言詞辯論終結前已存在，本無所謂上訴人發見與否之問題。

從而，上訴人以系爭複丈成果圖為未經斟酌之證物，主張有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款再審事由，為無理由。

原確定判決既無上訴人所稱之上開再審事由，上訴人之訴顯無理由，依民事訴訟法第五百零二條第二項規定，不經言詞辯論，為上訴人敗訴之判決。

上訴人不服，提起上訴，並聲明：原判決廢棄，發回原審法院審理。

四、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第四百五十一條第一項定有明文。

所謂因維持審級制度之必要，係指當事人因在第一審之審級利益被剝奪，致受不利之判決，須發回原法院以回復其審級利益而言。

前開廢棄發回原法院之判決，並得不經言詞辯論為之，此觀同法第四百五十三條規定亦明。

前述規定，依同法第四百三十六條之一第三項規定，於簡易訴訟程序事件之上訴程序準用之。

而原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之，民事訴訟法第二百四十九條第二項亦有明文。

該項所謂原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，係指依原告於訴狀內記載之事實觀之，在法律上顯然不能獲得勝訴之判決而言（最高法院六十二年台上字第八四五號判例參照）。

故須原告所表明之起訴事實，不經調查即可認定在法律上顯無理由而不能獲得勝訴之判決者，始足當之。

若就原告所主張之事實，仍須調查證據，方能判斷有無理由者，即非所謂顯無理由（最高法院六十九年台上字第四二號判例、八十八年度台上字第六三四號判決意旨參照）。

另法院就再審之訴有無再審理由之審判，在判決前原則上應命行必要之言詞辯論（民事訴訟法第二百二十二條第一項前段參照），必依再審原告主張之再審理由，不經調查，即可認定其為顯無再審理由者，始可適用民事訴訟法第五百零二條第二項之規定，逕以判決駁回再審之訴。

如法院須依調查證據之結果，始能判斷再審理由之有無者，不得謂為顯無再審理由，自仍應於判決前行必要之言詞辯論。

又再審之訴，以發現未經斟酌之證物為再審理由者，如其證物是否可採？須依調查證據之結果始能斷定，即非民事訴訟法第五百零二條第二項所謂顯無再審理由（最高法院一百年度台上字第二二０五號判決意旨參照）。

五、次按，我國民刑事訴訟法皆有得於判決確定後，以發現新證據或未經斟酌之證物為事由，聲請再審或提起再審之訴之規定（刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款、民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款參照）。

此所謂「發現」新證據或未經斟酌之證物，皆指事實審法院於判決前因未經發現，不及調查斟酌，至其後始行發現，及於前訴訟程序不知該證物，現始知之者而言（最高法院二十八年抗字第八號、三十二年上字第一二四七號、三十五年特抗字第二一號判例參照），若該新證據並非於判決後始發現，或在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，尚未存在之證物，本無所謂發見，皆不得以之為再審理由，固為最高法院早於二十九年上字第一００五號、四十九年台抗字第七二號判例中闡釋甚詳，惟於刑事訴訟，最高法院嗣已於七十五年台上字第七一五一號判例中闡稱：「判決以後成立之文書，其內容係根據另一證據作成，而該另一證據成立於事實審法院判決之前者，應認為有新證據之存在，如出生證明係根據判決前早已存在之醫院病歷表所作成，存款證明係根據判決前已存在之存款帳簿所作成而言」甚詳。

依此，於民事事件經當事人據以聲請大法官會議解釋上開最高法院二十九年上字第一００五號判例與上述七十五年之新判例意旨有違，是否違憲不應再予援用，經於八十三年七月一日著成釋字第三五五號解釋雖仍稱：「最高法院二十九年度上字第一００五號判例：『民事訴訟法第四百九十二條第一項第十一款（現行法第四百九十六條第一項第十三款）所謂當事人發見未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言。

若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，尚未存在之證物，本無所謂發見，自不得以之為再審理由。』

乃為促使當事人在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，將已存在並已知悉而得提出之證物全部提出，以防止當事人於判決發生既判力後，濫行提起再審之訴，而維持確定裁判之安定性，與憲法並無牴觸」等語，惟於解釋文末並稱：「至事實審言詞辯論終結後始存在之證物，雖不得據為再審理由，但該證物所得證明之事實，是否受確定判決既判力之拘束，則應依個案情形定之，併予說明」等語，且於解釋理由書內解稱：「至事實審言詞辯論終結後始存在之證物，雖不得據為再審理由，但該證物所得證明之事實，是否受確定判決既判力之拘束，則應依個案情形定之。

若證物係依據事實審言詞辯論終結前已存在之證物而製作者，該製作之證物得否認為係發見未經斟酌之證物，乃為事實認定及適用法律之見解問題，均併說明」等語。

依此可知，依於前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物而製成之證物，如可認係發現未經斟酌之證物者，自得據為提起再審之訴之事由，且不受相關確定判決既判力之拘束，乃最新司法實務應有之見解（臺灣高等法院臺中分院一０三年度再易字第五七號判決意旨參照）。

六、經查：上訴人所舉系爭複丈成果圖為埔里地政於一百零五年三月七日鑑測上訴人主張之通行範圍後所作成，固係於原確定判決即前訴訟程序事實審言詞辯論終結後始作成，然而，系爭複丈成果圖既係依前訴訟程序終結前已存在之舊有水泥道路作成，上訴人並欲以之佐證前訴訟程序事實審言詞辯論終結前即已存在之事實狀態，則尚非可僅以系爭複丈果圖係於前訴訟程序事實審言詞辯論終結後始作成，即逕認上訴人據此主張顯不合民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之再審事由。

而上訴人主張原確定判決之附圖因地政機關人員測量有誤，應依舊有水泥道路及原確定判決理由所製作之系爭複丈成果圖為據，此部分顯然仍須調查證據，方能判斷上訴人前開主張有無理由。

換言之，上訴人之主張並非不經調查，即可認定其訴在法律上顯無理由，亦非不經調查即可認定不能獲得勝訴之判決。

從而，原審法院以上訴人提起再審之訴顯無理由而不經言詞辯論，予以判決駁回，尚有未洽，其訴訟程序自有重大瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令。

又本件既經上訴人提起上訴，且於一百零六年一月九日本院行準備程序時，請求將原判決廢棄，發回原審審理，自無從經兩造同意由本院就本件自為實體之裁判，而補正上開訴訟程序之重大瑕疵。

本院認有維持審級制度之必要，並保障當事人之程序權，爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，發回原法院即本院埔里簡易庭重行審理。

六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十一條第一項、第四百五十三條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 1 月 11 日
民事第三庭 審判長法 官 徐奇川
法 官 鄭順福
法 官 楊亞臻
以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 106 年 1 月 11 日
書記官