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臺灣南投地方法院民事判決 105年度原簡上字第1號
上 訴 人 鄭鴻傑
被 上訴人 陳秀春
訴訟代理人 吳宜星律師
上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於民國105年6月22日本院埔里簡易庭105年度原埔簡字第7號第一審民事簡易判決提起上訴，本院於105年12月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：㈠被上訴人於原審起訴主張：⒈被上訴人為南投縣○○鄉○○段00000 地號土地（下稱系爭土地）之所有人，系爭土地於95年間自南投縣○○鄉○○段000 地號土地（下稱535 地號土地）分割而出，現由上訴人於系爭土地上堆放如附圖即南投縣埔里地政事務所複丈日期民國105 年3 月18日複丈成果圖（下稱附圖）所示：編號A面積4 平方公尺之鐵門、編號B 面積11平方公尺之貨櫃、編號C 面積6 平方公尺之車廂、編號D 面積86平方公尺之雜物（下合稱系爭堆放物）。
⒉535 地號土地為原住民保留地，原由訴外人即被上訴人之被繼承人陳源清擁有耕作權，而陳源清於64年2 月18日與訴外人楊秀雲、鄭鴻玉簽定讓渡契約書（下稱系爭讓渡書A ），將535 地號土地上之梨子、李、梅等地上物及耕作權讓與楊秀雲、鄭鴻玉；
而楊秀雲、鄭鴻玉又於65年2 月1 日與上訴人簽定讓渡契約書（下稱系爭讓渡書B ），將535 地號土地上之梨子、李、梅等地上物及耕作權讓與上訴人。
惟上訴人並非原住民，且系爭讓渡書A 、B 已違反臺灣省山地保留地管理辦法第8條第1項、第64條（應為第65條之誤）第1項關於原住民保留地不得讓與、轉租、設定負擔、移轉所有權之規定，因此系爭讓渡書B 依民法第71條應屬無效，上訴人未能依系爭讓渡書B 取得535 地號土地之耕作權。
又因陳源清並未辦理拋棄使用535 地號土地之權利，故上訴人亦無從取得535 地號土地之承租權。
上訴人既未取得535 地號土地之耕作權、亦未取得承租權，而系爭土地係自535 地號土地分割而出，上訴人自不得抗辯渠有使用或耕作系爭土地之權利，其於系爭土地上堆放系爭堆放物自屬無權占用。
⒊本於上開主張，爰依民法第767條第1項前段、中段之規定提起本件訴訟，並聲明：上訴人應將坐落系爭土地上，如附圖所示：編號A 面積4 平方公尺之鐵門、編號B 面積11平方公尺之貨櫃、編號C 面積6 平方公尺之車廂、編號D 面積86平方公尺之堆放雜物區予以清空遷移，並將土地返還予被上訴人。
㈡被上訴人於本院補稱：⒈上訴人並未合法取得535 地號土地之耕作權，而被上訴人既因耕作權期間屆滿而取得自535 地號土地分割出之系爭土地所有權，上訴人自不得主張其得以使用或耕作系爭土地。
⒉535 地號土地為原住民保留地，雖被上訴人之被繼承人陳源清於64年2 月18日將535 地號土地上之地上物及耕作權讓渡予楊秀雲及鄭鴻玉；
後楊秀雲及鄭鴻玉又於65年2 月1 日將535 地號土地上之地上物及耕作權讓渡予上訴人，而現行原住民保留地開發管理辦法（原名：山胞保留地開發管理辦法）係於79年3 月26日公布施行，依法律不溯及既往原則，本件應適用廢止前之「臺灣省山地保留地管理辦法」。
惟因臺灣省山地保留地管理辦法第8條既已規範原住民保留地之權利移轉應以原住民為限，該規範應屬效力規定，如有違反，即屬違反民法第71條而無效。
是上訴人既非原住民，上訴人所取得535 地號土地之耕作權，即應屬違反民法第71條而無效，上訴人自不得據上開無效之讓渡契約主張其已取得535地號土地合法耕作之權利。
而上訴人既未曾合法取得535 地號土地之耕作權，現被上訴人既因耕作權期間屆滿而取得自535 地號土地分割出之系爭土地所有權，上訴人自更不得主張其得以使用或耕作系爭土地，上訴人就系爭土地並無合法占用權源。
二、上訴人辯以：㈠上訴人於原審辯稱：基於系爭讓渡書A 、B ，上訴人有權於535 地號土地上耕作、使用，系爭土地自535 地號土地分割而出，上訴人就系爭土地自得耕作、使用。
被上訴人為陳源清之繼承人，自應繼受系爭讓渡書A 、B 之義務等語。
並聲明：被上訴人於原審之訴駁回。
㈡上訴人於本院補稱：⒈系爭土地原為國有，上訴人業於系爭土地耕作41年，耗費許多資金及心力，於系爭土地施作駁坎、整地及道路，迄尚未獲得應有之收益。
而被上訴人之被繼承人已簽署讓渡契約書，將系爭土地之耕作權及地上物輾轉讓與上訴人，被上訴人與其弟陳德清自應履行讓渡書義務，將系爭土地交付予上訴人。
⒉被上訴人與其弟共同欺騙原住民族委員會，謊稱83年間之確認管理耕作權存在之訴係其二人勝訴，然其二人根本未於系爭土地耕作，而原住民族委員會審查耕作權時，亦未通知上訴人，被上訴人應不得取得系爭土地之耕作權，亦不得取得系爭土地之所有權，被上訴人顯然想不勞而獲而取得系爭土地。
⒊上訴人雖非原住民，但上訴人於系爭土地修築農路及整地作業時，均取得政府機關之同意，且其4子均為原住民，上訴人擬將系爭土地交與具原住民身分之子耕作，被上訴人請求上訴人將系爭土地之系爭堆放物移除，將土地返還被上訴人，並無理由。
三、原審斟酌兩造之攻擊、防禦方法後，認系爭讓渡書B 違反廢止前之臺灣省山地保留地管理辦法第8條第1項規定，應屬有民法第71條之無效事由，故系爭讓渡書B 無效，被上訴人不得依系爭讓渡書B 取得對535 地號土地之耕作權，而系爭土地自535 地號土地分割而出，上訴人對系爭土地自亦無耕作權存在，此外，上訴人並未證明就系爭土地有其他正當使用權源，而認上訴人確屬無權占有，從而判決：㈠上訴人應將坐落系爭土地上，如附圖所示：編號A 面積4 平方公尺之鐵門、編號B 面積11平方公尺之貨櫃、編號C 面積6 平方公尺之車廂、編號D 面積86平方公尺之雜物即系爭堆放物予以清空遷移，並將土地返還予被上訴人。
並依職權宣告假執行。
上訴人對原判決聲明不服而提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人於原審之訴駁回。
被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠陳源清與楊秀雲、鄭鴻玉於64年2 月18日所定關於535 地號土地，面積約6,580 平方公尺之地上物及耕作權讓渡契約書即系爭讓渡書A為真正。
㈡楊秀雲、鄭鴻玉與上訴人於65年2 月1 日所定關於535 地號土地，面積約6,580 平方公尺之地上物及耕作權讓渡契約書即系爭讓渡書B為真正。
㈢被上訴人為原住民。
上訴人為非原住民。
㈣系爭土地上如附圖所示：編號A 面積4 平方公尺之鐵門、編號B 面積11平方公尺之貨櫃、編號C 面積6 平方公尺之車廂、編號D 面積86平方公尺之堆放雜物區之事實上處分權人均為上訴人。
兩造就上開事實不爭執，即應受拘束，本院無庸就上開不爭執之事實，再為調查證據，並得以之為本件判決之基礎。
五、兩造爭執事項： ㈠上訴人抗辯被上訴人並非系爭土地之所有權人，有無理由 ？ ㈡上開系爭讓渡書A 、B 之契約效力為何？上訴人得否以該 等契約主張有權占有？ ㈢本件上訴人上訴有無理由？
六、本院之判斷：㈠原仁愛鄉春陽段535 地號土地，面積6,132 平方公尺，為原住民保留地，為中華民國所有，由陳源清設定為耕作權人。
93年間陳源清之耕作權因分割繼承而登記為被上訴人、陳德清各2 分之1 。
嗣上開535 地號土地於95年間分割為535-6地號土地即系爭土地及535 地號土地，面積分別為3,066 平方公尺，其中系爭土地耕作權人登記為被上訴人、分割後535 地號土地耕作權人登記為陳德清。
該分割後之535 地號土地，面積3,066 平方公尺，為原住民保留地，所有權人為中華民國，陳德清於93年3 月29日以分割繼承為原因登記為耕作權人，權利存續期間56年8 月21日起至66年8 月20日止。
而系爭土地，面積3,066 平方公尺，為原住民保留地。
於97年11月4 日因耕作權期間屆滿登記為被上訴人單獨所有等情，有南投縣埔里地政事務所105 年3 月3 日埔地一字第1050002045號函檢附之土地登記第一類謄本、地籍異動索引及南投縣仁愛鄉公所105 年11月10日仁鄉土農字第1050019306號函附原535 地號土地土地登記簿、耕作權繼承登記、遺產稅免稅證明書、遺產分割契約書、同意書、切結書、土地分割申請書、複丈結果通知書、土地建物查詢資料表、原住民保留地土地權利審查委員會審議結果、會勘紀錄表、地籍圖等件在卷可憑（見原審卷第40至45頁、本院卷第105 至193 頁），堪認為真。
㈡按依本法所為之登記，有絕對效力。
土地法第43條定有明文。
次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。
有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。
又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。
被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。
如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參照）。
本件被上訴人經地政機關登記為系爭土地之所有權人，已如上述，是被上訴人應為適法有此權利之人，上訴人固抗辯被上訴人不應取得系爭土地之所有權，然而，被上訴人之所有權登記，未經地政機關予以塗銷，其以所有權人之地位行使所有權能，仍為法之所許。
而系爭土地有上訴人所堆放之系爭堆放物，業經原審於105 年3 月18日會同兩造及地政人員履勘現場確認無訛，並經上訴人於上開勘驗期日說明綦詳，有上開勘驗期日所製筆錄及所攝照片附卷可佐（見原審卷第84頁至第91頁），地政人員亦製成附圖在卷可憑（見原審卷第93頁），兩造均不爭執系爭土地上如附圖所示：編號A ，面積4 平方公尺之鐵門、編號B ，面積11平方公尺之貨櫃、編號C ，面積6 平方公尺之車廂、編號D ，面積86平方公尺之堆放雜物區之事實上處分權人均為上訴人，是上訴人主張其對系爭土地為有權占有，揆諸上開說明，自應由上訴人就此節負舉證責任。
㈢上訴人抗辯其有權占有系爭土地係因被上訴人之父親陳源清將系爭土地之權利輾轉讓渡與上訴人，並提出陳源清與楊秀雲、鄭鴻玉間於64年2 月18日所定關於535 地號土地，面積約6,580 平方公尺之系爭讓渡書A 及楊秀雲、鄭鴻玉與上訴人間於65年2 月1 日所定關於535 地號土地，面積約6,580平方公尺之系爭讓渡書B 為憑。
經查：陳源清就原535 地號，面積6,132 平方公尺之土地範圍全部，設定耕作權，權利存續期間為56年8 月21日至66年8 月20日，有原535 地號土地登記簿在卷可憑（見本院卷第111 頁），而兩造均不爭執系爭讓渡書A 、B 為真正，則陳源清係於登記為耕作權人期間將耕作權讓渡與他人，應可認定。
㈣而原住民保留地開發管理辦法（原名稱為山胞保留地開發管理辦法），係於79年3 月26日依山坡地保育利用條例第37條規定，授權制定之中央法規，然因系爭讓渡書A 、B 均成立於65、66年間，依法不溯及既往原則，應適用廢止前由臺灣省政府公布施行之「臺灣省山地保留地管理辦法」。
臺灣省山地保留地管理辦法，係臺灣省政府於37年1 月5 日臺灣省政府37子微府秘法字第1032號令訂定發布，當時名稱為「臺灣省各縣山地保留地管理辦法」，嗣於49年更名為「臺灣省山地保留地管理辦法」，55年間略有修正，63年10月9 日臺灣省政府以府民四字第98703 號令修正發布全文77條，其中第8條第1項規定：「山地人民依前條（第七條就取得耕作權、地上權、承租權、無償使用權、所有權等為規定）規定取得或使用之土地及權利暨基地、林地之土地改良物，除合法繼承或贈與得為繼承人及原受配戶內山地人民及旁系三親等血親及旁系二親等姻親外，不得讓與轉租或設定負擔，並不得在取得耕作權、地上權期間內預期轉讓所有權。」
，並無明文規範如原住民有違反上開情事時，其讓與轉租或設定負擔之契約法律效果為何，又同辦法第65條第1項規定：「山地人民違反第8條第1項之規定將其取得及使用之土地及其權利暨基地、林地上之土地改良物非法讓與、轉租、交換或設定其他負擔或在取得耕作權、地上權期間內預期轉讓所有權者，終止其租賃或使用契約或訴請法院判決確定後撤銷其耕作權或地上權，並在可享受土地面積內計算不准申請不足之土地。」
同辦法第8條第2項規定「山地人民取得山地保留地所有權後，如有移轉，其承受人應以能自耕而其已取得之土地面積尚未超過規定限額之山地人民或供工業或供建築用者為限。
違者，其土地所有權之移轉無效。」
，二者規範方式有異，則依上開規定，僅具原住民身分者，始能取得原住民保留地耕作權、地上權、承租權、無償使用權，而取得權利人，除合法繼承或贈與於得為繼承之原住民、原受配戶內原住民或旁系三親等血親及旁系二親等姻親之原住民外，並不得為轉讓或出租之行為，違反第8條第1項規定之法律效果，依同辦法第65條第1項規定，原住民將其取得及使用之土地及其權利暨基地、林地上之土地改良物非法讓與、轉租或設定其他負擔或在取得耕作權、地上權期間內預期轉讓所有權者，僅生行政機關終止其租賃或使用契約或訴請法院判決確定後撤銷其耕作權或地上權之法律效果，並未認該債權行為違反強制規定，其所約定之給付，不屬於違反強制規定之行為，即非屬法律上之給付不能，不發生契約無效之問題（最高法院84年度台上字第2012號、86年度台上字第1880號、88年度台上字第2135號及90年度台上字第262 號判決意旨參照）。
㈤系爭讓渡書A 內容為「茲為地上物及耕作權讓渡事宜經雙方同意訂立條件如下：一、甲方（陳源清）所有地上物梨子、李、梅，坐落仁愛鄉春陽段535 地號面積0.6580公頃及現使用連接地約0.2 分地內地上物全部出讓與乙方（楊秀雲、鄭鴻玉），如乙方願意承讓之。
二、本件地上物及耕作權出讓價款經雙方當面議定新臺幣貳萬貳仟元整，包含開墾費、工資、肥料等，本約成立日乙方付押定金新臺幣柒仟元整經甲方親收足訖，不另立收據。
殘款新臺幣壹萬伍仟元整限於民國64年2 月25日付清。
三、本件讓渡面積他日測量之結果如有發生增減時讓渡代價不因此而變更各不得異議。
四、本件讓渡地上物自本約成立日起移交與乙方耕作掌管收益。
五、本件讓渡地上物甲方需保證與他人毫無糾葛亦無來歷不明，日後如有第三人出於異議或主張權利時，甲方自當負責排除一切障礙，不得損害乙方。
六、本件未過戶為乙方名義之以前，乙方應以甲方名義經營耕作，如需要甲方印章時，甲方以無償無條件應付之，不得以任何理由推諉刁難之確約。
七、本件土地承租或放領耕作權等變更歸乙方所有，甲方不得爭權，但變更登記手續其費用由乙方負擔，如需要甲方印章時，應以無條件提供與乙方使用之。
八、本契約所記載各條件他日當事人之歿後，當繼承人應繼承履行各不得違背之。
」、系爭讓渡書B 內容為「茲為地上物及耕作權讓渡事宜經雙方同意訂立條件如左：一、甲方（楊秀雲、鄭鴻玉）所有地上物梨子、李、梅，坐落仁愛鄉春陽段535 地號面積0.6580公頃及現使用連接地約0.2 分地內地上物全部出讓與乙方（鄭鴻傑即上訴人）。
二、本件讓渡地上物自本契約成立日起，由乙方耕作掌管收益。
三、本件讓渡地上物甲乙兩方保證與他人毫無糾葛。
四、本件土地承租或放領耕作權等變更乙方所有，甲方不得爭權，但變更登記手續費用由乙方負擔。
五、本契約所記載各條件他日當事人之歿後，當繼承人應繼承履行各不得違背。」
，有上開2 契約附卷可佐（見原審卷第52至54頁），是本件被上訴人之被繼承人陳源清於登記為耕作權人期間將系爭土地之耕作權轉讓與楊秀雲、鄭鴻玉之行為，有違當時有效之臺灣省山地保留地管理辦法第8條第1項規定，但僅生行政機關得終止與陳源清間之耕作權契約或撤銷其耕作權的法律效果，揆諸上開說明，原住民在未取得所有權之前，有違反上開轉讓耕作權利等情事，並非當然無效，陳源清與楊秀雲、鄭鴻玉間之債權行為不違反強制規定，其所約定之給付，亦非法律上給付不能，不生契約無效的問題。
楊秀雲、鄭鴻玉係有效自陳源清處取得系爭土地之耕作權，嗣楊秀雲、鄭鴻玉再將耕作權讓與上訴人之行為，於行政機關終止與陳源清之耕作權契約或訴請法院判決確定後撤銷陳源清之耕作權以前，亦非以不能之給付為契約標的，亦不生契約無效之問題，應可認定。
㈥上訴人業已買受系爭土地耕作權，得對抗出賣人陳源清，而上訴人於系爭土地上堆放如附圖即南投縣埔里地政事務所105 年3 月18日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示：編號A 面積4 平方公尺之鐵門、編號B 面積11平方公尺之貨櫃、編號C 面積6 平方公尺之車廂、編號D 面積86平方公尺之雜物等系爭堆放物，且上訴人為系爭堆放物所有人之事實，均已如前述，被上訴人係陳源清之繼承人，依民法第1147條規定，繼承，因被繼承人死亡而開始。
及同法第1148條第1項前段規定，繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利義務等旨，概括繼承陳源清之權利義務，被上訴人嗣成為系爭土地之所有權人，上訴人對被上訴人而言，其占用系爭土地並非無正當權源，被上訴人主張上訴人為無權占有而請求上訴人清空遷移系爭堆放物，返還系爭土地，洵屬無據。
㈦被上訴人雖舉最高法院88年度台上字第3075號判決，主張系爭讓渡書A 、B 違反強制規定，應屬無效等語。
然查：最高法院88年度台上字第3075號判決係認為行政院頒布之山胞保留地開發管理辦法（現已修正為原住民保留地開發管理辦法），為依山坡地保育利用條例第37條授權制定之中央法規，該辦法第15條第1項規定：山胞取得山胞保留地之承租權，除繼承或贈與於得為繼承之山胞、原受配戶內之山胞或三親等內之山胞外，不得轉讓或出租。
旨在保障依法受配原住民之生活，避免他人脫法取巧，使原住民流離失所，係屬效力規定，如有違反，依民法第71條規定，應屬無效。
故上開判決所適用之法律係依山坡地保育利用條例第37條規定，授權制定之山胞保留地開發管理辦法，與本件應適用臺灣省政府發布之臺灣省山地保留地管理辦法法位階有所不同，自不得比附援引。
㈧此外，本件陳源清雖為登記耕作權人，然其既已將系爭土地之耕作權轉讓與楊秀雲、鄭鴻玉，再由楊秀雲、鄭鴻玉轉讓與上訴人，即有不再繼續耕作使用系爭土地而將系爭土地交付予楊秀雲、鄭鴻玉及其後手即上訴人耕作使用之意思，此觀系爭讓渡書A 第4條約定即明，自應容忍楊秀雲、鄭鴻玉及其後手即上訴人耕作使用系爭土地之事實，不得再主張楊秀雲、鄭鴻玉或其後手即上訴人係無權占用，被上訴人既因繼承陳源清之權利而登記為系爭土地之耕作權人，其因繼承取得之權利自不應大於其所繼承即陳源清所享有之權利範圍，而應受前述不得主張上訴人為無權占用之限制。
況且，被上訴人對於自己實際上並未在系爭土地上耕作、系爭土地長期以來由被上訴人耕作等事實應知之甚詳，被上訴人於繼承而登記為系爭土地耕作權人，繼而取得所有權之後，提起本件訴訟，主張上訴人為無權占有，亦有違誠實信用原則，應屬無理由。
七、綜上所述，被上訴人雖為系爭土地之所有權人，然因被上訴人之被繼承人陳源清於登記為耕作權人後，即將系爭土地之耕作權轉讓楊秀雲、鄭鴻玉，楊秀雲、鄭鴻玉再轉讓予上訴人耕作至今，上開契約均合法有效，陳源清及其繼承人因陳源清已將耕作權轉讓而不得對受讓者及其後手主張為無權占有，被上訴人為陳源清之繼承人，自應同受其拘束而不得主張上訴人為無權占有，否則即有違誠信原則，從而，被上訴人主張上訴人無權占用系爭土地如附圖所示：編號A 面積4平方公尺之鐵門、編號B 面積11平方公尺之貨櫃、編號C 面積6 平方公尺之車廂、編號D 面積86平方公尺之雜物，請求除去上開系爭堆放物，並將各該部分土地返還予被上訴人，自屬無據，不應准許。
原審未查，遽為被上訴人勝訴判決，尚有未合。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄並改判駁回被上訴人之訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
九、據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項 、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 11 日
民事第一庭 審判長法 官 張浴美
法 官 黃立昌
法 官 洪儀芳
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 1 月 13 日
書記官 郭勝華
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