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臺灣南投地方法院民事判決 105年度訴字第156號
原 告
兼下一人
訴訟代理人 林世勇
訴訟代理人 黃秀蘭律師
追加原告 林文欽
追加原告 林麗霞
追加原告 林靜宜
追加原告 林麗芳
被 告 林正皓
上列當事人間所有權移轉登記等事件，本院於民國106年4月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付被繼承人林月山之全體繼承人新臺幣伍佰貳拾柒萬貳仟貳佰參拾參元，及自民國一百零五年五月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣陸萬零壹佰零柒元，其中新臺幣伍萬參仟伍佰壹拾貳元由被告負擔，餘由原告及追加原告連帶負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰柒拾陸萬元供擔保後，得假執行；
但被告如以新臺幣伍佰貳拾柒萬貳仟貳佰參拾參元供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、程序方面：㈠按訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告。
逾期未追加者，視為已一同起訴。
民事訴訟法第56條之1第1項定有明文。
本件原告主張兩造之被繼承人林月山與被告間就坐落於南投縣○○鎮○○段000地號土地、其上同段176建號即門牌號碼「南投縣○○鎮○○路000號」之房屋（以下分別簡稱和平段723地號土地、東榮路149號房屋，合稱東榮路149號房地）及坐落南投縣○○鎮○○段000○0地號土地（下稱南光段465之6地號土地）之應有部分27/83（就東榮路149號房地與南光段465之6地號土地應有部分27/83，以下合稱系爭不動產），存在借名登記之法律關係，該契約因林月山之死亡而終止，而被告已將東榮路149號房地出售予第三人，業已返還不能，依繼承關係，林月山之繼承人全體對被告有損害賠償請求權而為本件請求，而迄今林月山之遺產並未分割，則該債權乃屬全體繼承人公同共有，請求追加原告林麗霞、林靜宜、林麗芳、林文欽與原告共同對被告起訴等語，揆諸前揭民事訴訟法第56條之1第1項規定，應予准許，並經本院於民國106年4月5日裁定追加林麗霞、林靜宜、林麗芳、林文欽為本件原告確定，合先敘明。
㈡本件追加原告林麗霞、林靜宜、林麗芳經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張方面：㈠緣被繼承人林月山於81年12月8日買受南光段465之6地號土地及坐落於其上門牌號碼為南投縣○○鎮○○○街00號之房屋（下稱民治一街14號房屋，與南光段465之6地號土地合稱民治一街14號房地），登記於被繼承人林月山名下；
嗣後於82年12月12日買受東榮路149號房地，並於82年12月12日借名登記於其次子即追加原告林文欽名下，嗣於99年1月7日終止該借名登記法律關係，並於99年1月7日以「贈與」為原因移轉登記於被繼承人林月山名下；
然因國民年金法第31條第1項第5款規定之故，被繼承人林月山因其名下所有之土地及房屋價值總額超過新臺幣（下同）500萬元而喪失領取國民年金老年給付之資格，而為符合國民年金老年給付領取資格，被繼承人林月山遂於99年6月2日以「贈與」為原因將系爭不動產借名登記於被告名下，有被繼承人親筆書立之文書可證。
被繼承人林月山於將系爭不動產借名登記於被告名下後，系爭不動產所有權狀正本均由被繼承人林月山自行保管，且東榮路149號房地均由被繼承人林月山出租予第三人，並由被繼承人林月山收受租金，是以，系爭不動產雖借名登記於被告名下，然系爭不動產均仍由被繼承人林月山自行管理、使用、處分，並無使被告取得實質所有權之意思。
此外，被繼承人林月山於102年8月20日死亡後，被告與被繼承人林月山之其他法定繼承人協議分割遺產事宜時，亦均將東榮路149號房地列為遺產範圍進行討論，而因被告現居住於民治一街14號房屋內，被告更主張欲購買該房屋及其所坐落之南光段465之6地號土地，此均可證被繼承人林月山於99年6月2日以「贈與」為原因將系爭不動產移轉登記於被告名下之行為，僅係將之借名登記於被告名下，今被繼承人林月山於102年8月20日死亡，則依借名登記法律關係類推適用民法委任契約之規定，被繼承人林月山與被告間就系爭不動產存在之借名登記之法律關係已消滅，系爭不動產應為兩造公同共有，原告及追加原告自得請求被告將系爭不動產移轉登記予被繼承人林月山之法定繼承人全體公同共有；
而被告卻於104年9月18日將東榮路149號房地及被繼承人林月山名下之另二筆遺產即坐落於南投縣○○鎮○○段000地號土地及其上門牌號碼「南投縣○○鎮○○路000號」房屋（下稱東榮路147號房地）一同出售予第三人，並於104年10月8日移轉登記於第三人名下，是以，被告與被繼承人林月山間就東榮路149號房地之借名登記之法律關係已消滅，被告自應將東榮路149號房地移轉登記於被繼承人林月山之全體繼承人公同共有，然因東榮路149號房地已於104年10月8日由被告出售並移轉登記於第三人名下，則被告已陷於給付不能，而此等給付不能之情事係可歸責於被告所致，原告及被繼承人林月山之其他法定繼承人自得依據民法第226條第1項之規定，向被告請求損害賠償。
㈡從被繼承人林月山於100年1月23日與訴外人許翼麟就東榮路149號房屋之3樓所簽訂之租賃契約可知，被繼承人林月山對於該房屋仍在其管理之中；
另被繼承人林月山於101年6月10日與訴外人陳姿穎就東榮路149號房屋之3樓所簽訂之租賃契約係由原告林世勇代理被繼承人林月山所簽訂，惟其係因被繼承人林月山將管理房屋的權利交由原告林世勇行使，併予敘明；
至於103年6月30日被告委託原告林世勇所簽訂之房屋出租委託書（見本院卷第122頁），僅係作為辦理暨南大學出租房屋安全認證之手續之用途，暨南大學為避免形式上所有權人與管理人不同，故須出示該房屋出租委託書，但不因此即認定被告即為實質上所有權人，事實上，東榮路149號之房屋本來就是由被繼承人林月山所有並借名登記於被告名義之下，故該屋之管理、使用均由被繼承林月山行使之。
㈢再者，從本院105年5月31日準備程序筆錄第3頁倒數第13行被告自承：「證五（即本院卷第23頁原告所提出之被繼承人林月山之自書遺囑影本）是我母親交給我的，……」及第3頁倒數第9行自承：「……要我把父親的所有權狀自己保管……」，由此顯見東榮路149號房地之所有權狀就是由被繼承人林月山保管中，否則即不應由被繼承人林月山持有，更不可能有由被告之母親交予伊之情事。
且被告在105年5月31日準備程序筆錄第3頁倒數第6行說：「……我母親在原告的房間發現證五的正本及所有權狀，……」係合理之情況，因為原告林世勇於96年搬回居住之房間，原本即為被繼承人林月山生前生活起居及辦公之地方，被繼承人林月山本即管理該屋之所有權狀，故被繼承人林月山將所有權狀及重要資料放在自己可以隨時察看及管理的範圍內，並無疑問，因此，由此更可以證明，所有權狀等資料實質上皆由被繼承人保管中，若被繼承人林月山並非實質上的所有權人，其何須保管該屋之所有權狀此等重要之資料，而卻自己承擔可能遺失、被竊等等之風險？況由原證七被告與追加原告林文欽之Line通訊軟體對話畫面影本及被告親筆書立之分割遺產方案，亦把東榮路149號房屋之價額提出做為遺產分配之內容，顯證本件東榮路149號房屋確有被繼承人林月山借用被告名義所為之登記。
被繼承人林月山乃係該屋之實質所有權人無疑。
㈣退萬步言，若被告與被繼承人林月山間之法律關係非屬借名登記，原告林世勇仍主張被繼承人林月山與被告間之贈與契約無效，蓋被繼承人林月山因名下所有之土地及房屋價值超過500萬元而未能領取國民年金老年給付，被繼承人林月山為符合國民年金老年給付領取資格，遂於99年6月2日以「贈與」為原因將系爭不動產登記於被告名下，並有被繼承人親筆書立之文書可稽，由此益證，被繼承人林月山與被告間並未有贈與之合意，表意人與相對人間顯然係故意為非真意之表示，且就此非真意之意思表示係為被繼承人林月山與被告所明知，因此，原告林世勇爰依民法第87條第1項之規定主張被繼承人林月山與被告間之贈與契約及所有權移轉行為無效，並請本院就借名登記契約存在或贈與契約無效之法律關係擇一判決。
㈤本件被繼承人林月山於99年6月2日將系爭不動產以贈與為原因登記於被告名下，惟被繼承人林月山與被告間並無贈與之真意，上開贈與登記主因當時被繼承人林月山名下財產過多，無法符合國民年金老年給付領取資格，為使被繼承人林月山符合國民年金老年給付領取資格，始將上開不動產移轉登記與被告，被告對於此事知之甚詳，雙方之贈與行為乃出於通謀虛偽意思表示。
再者，被告所提出之遺產分配表中，亦將上開不動產視為遺產範圍，載明上開不動產出售金額之分配方式，依公證遺囑之意旨係採變價分割，足證被繼承人林月山與被告間並無贈與之真意，依民法第87條前段規定，被告與被繼承人林月山間所成立之贈與債權契約及其所有權移轉登記之物權行為無效，上開不動產應屬被繼承人林月山之遺產，依民法第1151條，在分割遺產前，應由兩造公同共有，原告及追加原告爰依民法第767條所有物返還請求權、民法第179條不當得利返還請求權請求被告將南光段465之6地號土地應有部分27/83之所有權移轉登記與兩造公同共有，另被繼承人林月山死亡後，東榮路179號房地本應由兩造公同共有，詎被告未經全體共有人同意，於104年10月8日擅自將上開不動產出售並移轉登記於第三人名下，並收取買賣價金5,379,310元，屬無法律上原因而受有利益，並造成原告等人之損失，被告所收取之價金在遺產分割完成之前應仍屬兩造公同共有，故此部分原告另依民法第179條不當得利返還請求權請求被告給付5,379,310元與兩造公同共有。
㈥本院106年2月16日言詞辯論筆錄第3頁第2－4行：「（法官問：對於被繼承人林月山的遺產除了上開公證遺囑所列的財產之外是否還有其它財產未列入遺產範圍？）被告答：149號房地確實是我父親的遺產沒有錯，但是我完全沒有私吞父親的遺產。」
，從上開筆錄內容可以得知，被告已自認東榮路149號房地為被繼承人林月山之遺產，由此已足以證明被告和被繼承人林月山間是屬於借名登記關係或是有通謀虛偽意思表示，否則被告何以自認上開房地應為被繼承人林月山之遺產；
再者，針對南光段465之6地號土地應有部分27/83部分，被告針對南投地方法院民間公證人事務所97年度投院民公凰字第30號公證書之被繼承人林月山的遺囑真正並無意見，雖然上開公證遺囑係於97年8月27日做成，而南光段465之6 地號土地持有比例27/83部分係在99年6月2日以贈與為原因所有權移轉予被告，惟上開土地被告並不否認為遺產之一部分，由此可以推論上開土地所有權移轉之情形係為借名登記或通謀虛偽意思表示，應無疑義。
㈦並聲明：⒈被告應將南光段465之6地號土地，應有部分27/83之土地所有權移轉登記與兩造公同共有。
⒉被告應給付被繼承人林月山之全體繼承人5,379,310元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⒊訴之聲明第二項，原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以下列陳詞，資為抗辯：㈠被繼承人林月山於97年8月27日請求本院所屬民間公證人林玉凰預立公證遺囑1份，遺囑中敘明「不動產全部過戶予長子林正皓，交由長子出售處理」，不動產就包含南光段465之6地號，被告持公證遺囑至地政機關順利辦理遺產繼承，遺產出售後並依遺囑內容處理分配事宜，無奈原告不服被告依遺囑處理遺產，提起刑事及民事訴訟，刑事部分於105年6月23 日經南投地方法院檢察署105年度偵字第1364號檢察官偵查終結為不起訴處分，經原告聲請再議，再經同署檢察官以105年度偵續字第48號於105年12月19日偵查終結，再次為不起訴處分。
㈡被繼承人林月山因房產過多，無法申請老人年金，遂將東榮路149號房地及南光段465之6地號部份土地於99年5月3日以贈與方式贈與被告，同時完成贈與稅繳清及產權移轉。
原告堅稱此係「借名登記」，但所主張與提出的證物卻與事實不符（甚至造假），敘述如下：⒈原告稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己的財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分。
但事實是被繼承人林月山以贈與方式贈與被告也沒約定任何事，況且，被繼承人林月山跌倒成植物人，如何自己管理、使用、處分財產。
⒉原告稱被繼承人林月山將管理房屋的權力交由原告行使。
但事實是被繼承人林月山跌倒成植物人，如何能交代？因原告說要照顧被繼承人林月山，所以被告才允許原告出租房屋收取租金，以便支付照顧支出，這點與原告所謂的借名登記不符。
更可惡的是租金原告收，卻不退還押金給承租人，害得被告要被承租人提告，因為租約上出租人都是原告替被告簽名，最後沒辦法只好由被告拿錢去退。
原告的「借名登記」定義中說被告無實質所有權，那退押金算不算擁有實質所有權，如不算那被告為什麼要退呢？⒊原告稱為了證明被繼承人林月山仍由自己管理房產所提出的二份房屋租約，並說租金由被繼承人林月山收取。
但事實是證六筆跡完全是原告的，其替被繼承人林月山簽名，證八筆跡除類似被繼承人林月山簽名外，筆跡也是原告的，最主要的是被繼承人林月山不懂電腦，都是用制式的租約，這二份房屋租約顯然不是出自被繼承人林月山。
原告在第4份民事陳述狀陳述家裡情況敘述中承認租金由原告收取，而非被繼承人林月山。
原告第1份陳述狀說租賃契約是被繼承人林月山所為及租金是被繼承人林月山所收，在開庭時被被告搓破謊言後，在第3份陳述狀中就改口說租賃契約是被繼承人林月山委託，一樣開庭時被告講到租金，在第4份陳述狀中就承認是自己收的，如此反覆前後矛盾的說詞，原告的其他說詞還能信嗎？⒋原告稱被繼承人林月山為符合領取國民年金給付之資格，遂於99年6月2日以贈與為原因將不動產借名登記於被告名下，並親筆立書可證。
但事實是真正贈與日期是99年5月3日，原告所提被繼承人林月山親筆立書影印不全，請看被告所提證E（即本院卷第201頁被繼承人林月山之自書遺囑影本）最左一行，被繼承人林月山立此書是在99年5月4日，可見贈與是發生在親筆立書之前，既已贈與何來借名登記？照理說被繼承人林月山親筆立書，應該告訴被告且將立書交給被告才對，但被告不知有此立書，反而是兩造之母林黃環在尋找被繼承人林月山之房產權狀時，意外在原告的床頭櫃底層找到此立書（含被繼承人林月山之房產權狀）再交給被告，因此這份立書的可信度令人懷疑，被繼承人林月山是在什麼情形下立此書。
⒌原告稱房產之所有權狀是由被繼承人林月山保管中。
但事實是被繼承人林月山房產權狀是母親在原告的床頭櫃底層找到再交給被告。
其實所有權狀的取得與原告主張借名登記中所謂「仍由自己管理、使用、處分」有何關係？若在出租的房屋中發生事情而要訴諸法院時，該出庭的不是被繼承人林月山而是權狀上登記的所有權人（即被告），之前所述的退還承租人押金一事就是例子。
㈢原告林世勇應扣還予遺產之租金收入126萬元：⒈原告林世勇以被告之信用貸款向台灣銀行及台灣企銀各借80萬元，另原告林世勇也用被繼承人林月山名下之房產向花旗銀行借款310萬元及台灣企銀借款（金額不詳），合計4筆貸款。
⒉原告林世勇用租金償還上述貸款（租金並非全用在照顧父親），且被繼承人林月山遺囑中已敘明租金不該歸原告林世勇。
⒊原告應扣還予遺產之租金收入126萬元其計算如下：⑴台灣銀行及台灣企銀每月應繳貸款2萬多元。
⑵花旗銀行每月應繳貸款至少1萬元以上(因還款資料在原告林世勇身上，但合理估算，80萬元每月都要1萬多元了，何況310萬元)。
⑶上述二項以整數3萬元為每月應還之貸款金額。
從被繼承 人林月山臥床起（100年4月）至房產賣出（104年8月） 止，被告只要求原告林世勇應扣租金的年限為3.5年。
共 計3萬元×12月×3.5年＝126萬元。
㈣原告林世勇應還被告65萬元：⒈原告林世勇應還被告之信用貸款:⑴台灣銀行434,186元。
⑵台灣企銀528,132－500,000＝28,132元。
⑶合計434,186＋28,132＝462,318元。
依證K之貸款還款對照表(被告由銀行下載列印)，原告林世勇自103年11月起就不繳貸款，表中螢光筆所標示為未還金額，台灣企銀所扣50萬元已由遺產處理。
⒉退押金：⑴暨大學生24,503元。
⑵東榮路147號房屋15,000元。
⑶合計24,503＋15,000＝39,503元。
⒊喪葬費150,000元：有帳冊5本。
⒋稅金，原告林世勇應繳但由被告先墊付：⑴房屋稅13,389元。
⑵地價稅12,586元。
⑶合計13,389＋12,586＝25,975元。
⒌總計：462,318＋39,503＋150,000＋25,975＝677,796元，被告只要求原告林世勇返還65萬元。
㈤此次民事訴訟，被告與原告林世勇之間的爭執，就是東榮路149號房地產權之歸屬（父親贈與被告，而沒列入遺囑中），在歷次的審理庭中，被告都表示此房產雖是父親贈與，但不會據為己有願意拿出來分配，目的就是希望息事寧人，不要再有訴訟，浪費國家資源，顯然原告林世勇不同意被告的做法（不願撤回起訴），那一切就回歸到原點，被告所有的承諾全部不算，敬請本院就原告林世勇的訴之聲明，依兩造所提出證物的真偽加以判決。
父母將自己的財產贈與子女在法律上是受保護的，除非違背孝道父母提告或子女願意返還，否則沒有任何理由可以否認贈與的事實，財產屬於父母，只有父母能處分，當父母不在時其他繼承人對財產的處分也只有特留分而已。
雖然被告同意將上述房產列為遺產，但這也不能否認贈與的事實，就好像未成年的子女犯錯父母必須附連帶保證時，父母能說他不是我子女而否認對子女的監護權嗎？今天被告所爭的就是一個「理」字，不相信天理喚不回，不是被告不顧手足之情，而是原告林世勇的所作所為（尤其是父母還健在時）讓人嚥不下這口氣，望法官能諒解。
此次判決不論結果如何被告還是會把東榮路149號房地拿出來分配給所有繼承人，至於如何分配就看原告林世勇接下來怎麼走？㈥並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠兩造之父林月山於102年8月20日死亡，其繼承人為其配偶即兩造之母林黃環（嗣於103年7月19日死亡）、長男即被告、次男林文欽、三男即原告、長女林麗霞、次女林靜宜、四女林麗芳，三女林麗芬於51年9月26日先於被繼承人林月山死亡，且絕嗣，並非繼承人。
㈡被繼承人林月山經公證之遺囑委託被告為遺產執行人之遺產如下：⒈民治一街14號房地。
⒉東榮路147號房地。
㈢被繼承人林月山於97年8月27日至本院所屬民間公證人林玉凰事務所辦理公證遺囑（97年度投院民公凰字第30號），其遺囑內容即如本院卷第120頁至120頁背面、第194頁至第195頁背面所示，即被繼承人林月山將東榮路147號房地、民治一街14號房地全部過戶至被告名下，交由被告出售處理，出售所得價款，由其次子林文欽分得1/14，其餘部分由其配偶林黃環與兩造均分即各得13/42，未出售前之出租收益則屬於其配偶林黃環所有，而其財產動產部分即現金及其他財產，由其配偶林黃環、長女林麗霞、次女林靜宜、四女林麗芳均分，並指定遺囑執行人為被告；
而該遺囑並未將東榮路149 號房地列入遺囑執行人處理範圍內。
㈣被告於104年9月18日將東榮路147號房地、東榮路149號房地出售予訴外人蔡秀鳳、蔡秀蕊；
東榮路149地號房地部分之價金為5,379,310元；
而被告因本件買賣支出地價稅12,586元；
房屋稅1,289元、370元、6,998元、4,871元、1,520元；
使用分區證明書費60元；
戶政規費90元、15元；
地政登記規費2,198元、謄本費40元、40元、80元、20元；
印花稅3,635元、313元、128元、1,923元；
土地增值稅34,062元、12,339元及代書費33,200元（應扣除該筆內含之2,198元登記費、書狀費以及印花費5,558元、441元與書狀影印及謄本費48元、455元）。
㈤民治一街14號房地現仍登記於被告名下。
五、本院之判斷：㈠按公證遺囑，應指定二人以上之見證人，在公證人前口述遺囑意旨，由公證人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日，由公證人、見證人及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，由公證人將其事由記明，使按指印代之。
遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產。
民法第1191條第1項、第1187條定有明文。
次按，遺囑自遺囑人死亡時發生效力。
被繼承人之遺囑，定有分割遺產之方法，或託他人代定者，從其所定。
民法第1199條、第1165條第1項定有明文。
又被繼承人之遺囑關於分割方法之指定，得就遺產全部或一部為之，縱令違反特留分之規定，其指定亦非無效，僅特留分被侵害之人得行使扣減權而已（最高法院103年度台上字第880號判決意旨參照）。
又按，稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，倘其內容不違反強制禁止規定或公序良俗者，應承認其法律效力，於其內部間仍應承認借名人為真正所有權人，因其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦予無名契約之法律上效力，並依民法第529條規定，適用民法委任之相關規定（最高法院99年度台上字第2448號、98年度台上字第76號、98年度台上字第990號、99年度台上字第1662號、104年度台上字第357號、105年度台上字第634號裁判意旨參照）。
再按，稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。
委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅。
但契約另有訂定，或因委任事務之性質不能消滅者，不在此限。
民法第528條、第550條亦定有明文。
復按，遺囑生效後，遺囑執行人因遺囑而取得關於就被繼承人指定之遺產全部或一部依其指定分割方法為遺產分割之處分權，全體繼承人就該部分遺產亦因而喪失處分權，故應視為遺囑執行人與全體繼承人間，就該部分遺產之處分，遺囑執行人因遺囑之生效而取得全體繼承人法定之代理權，而為全體繼承人之法定代理人，該法定代理權應類推適用民法關於委任之規定，且係屬民法第550條後段「因委任事務之性質不能消滅」之性質，不因部分繼承人之死亡而消滅。
經查：⒈民治一街14號房地及東榮路147號房地雖均登記於被告名下，但為兩造之被繼承人林月山之遺產之一部分，並經其公證之遺囑委託被告為遺產執行人，為兩造所不爭執，並有本院所屬民間公證人林玉凰事務所97年度投院民公凰字第30號公證遺囑影本在卷，且經本院調取該案卷，核閱屬實，首堪採信。
⒉又被繼承人林月山之遺產中之民治一街14號房地及東榮路147號房地均登記於被告名下，而以上開公證遺囑指定分割方法，且被告亦自承「被繼承人林月山房產權狀是母親在原告的床頭櫃底層找到再交給被告」，顯見被繼承人林月山生前僅與被告約定將民治一街14號房地及東榮路147號房地登記被告名下，而仍由其自己管理、使用、處分，並未將該等房地之管理、使用、處分之權利賦予被告，被告亦並未持有該等房地之所有權狀，則被繼承人林月山生前與被告就民治一街14號房地及東榮路147號房地，僅係成立借名登記契約乙節，應堪認定。
⒊又被繼承人林月山生前固與被告就民治一街14號房地及東榮路147號房地成立借名登記契約，惟就被繼承人林月山上開公證遺囑指定將上開房地由被告執行出售後再分配其價金與各繼承人，顯見其生前與被告間之借名登記契約乃另有不因被繼承人林月山死亡而消滅之約定存在，而類推適用民法第550條關於委任規定之結果，該項借名登記契約不因被繼承人林月山死亡而終止，亦堪認定。
⒋再者，被繼承人林月山上開公證遺囑既因其死亡而生效，且被告為該公證遺囑之執行人，則依前揭規定及說明，就民治一街14號房地及東榮路147號房地該部分之遺產分割，自應視為被告與全體繼承人間，被告因遺囑之生效而取得法定之代理權，且必於將該等房地出售並分配價金後始達成目的，而屬民法第550條後段「因委任事務之性質不能消滅」之關係，不因繼承人之一即兩造之母林黃環於103年7月19日死亡而消滅，乃堪認定。
⒌綜上，就民治一街14號房屋所坐落之基地即南光段465之6地號土地，被繼承人林月山生前與被告所成立之借名登記契約既未消滅，而被繼承人林月山死亡後，因上開公證遺囑指定被告為遺囑執行人，就該等房地之處分，被繼承人林月山之全體繼承人已喪失處分權，而由被告所取得被繼承人林月山之全體繼承人之法定代理權，既亦未消滅，則原告起訴請求被告應將南光段465之6地號土地之應有部分27/83所有權移轉登記與兩造公同共有，即無所據，應予駁回。
㈡按自書遺囑者，應自書遺囑全文，記明年、月、日，並親自簽名；
如有增減、塗改，應註明增減、塗改之處所及字數，另行簽名。
民法第1190條定有明文。
次按，當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。
當事人於自認有所附加或限制者，應否視有自認，由法院審酌情形斷定之。
自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。
民事訴訟法第279條定有明文。
經查：⒈被繼承人林月山嗣於99年5月4日自書內容如下之遺囑：「立書人林月山有預立遺囑交付長子林正皓為遺產管理人及分配人，在不動產部分未出售前先過戶於長子林正皓名下，現因請領老人年金因素將部分不動產先行過戶於長子林正皓名下，遺囑內容除不動產有部分先已過戶長子林正皓名下之外，其餘部遺產分配內容不變，另外，不動產未售出前之居住使用權由長子林正皓全權分配，其他繼承人不得有異議。
本人是意識清楚身體狀況良好之下持筆立下此書，以資日後說明佐證。」
，有被告提出之該份遺囑影本在卷（見本院卷第201頁），揆諸前揭民法第1190條規定，上開遺囑應具備自書遺囑之效力。
⒉又上開自書遺囑影本前經原告於起訴時提出其上有增加「贈與林正皓東榮R149號時簽立」、「有無權利將被繼承人趕出」、「99.5.4」等文字記載之影本（見本院卷第23頁），與被告於105年12月6日具狀提出該份自書遺囑之影本（見本院卷第201頁）相較，除上開增加記載之文字外，其餘部分記載內容均屬相同；
而被告於105年5月31日準備程序期日陳稱：「證五（即上開自書遺囑影本）是我母親交給我的，證五的原本現在在我妹妹即第三人林麗芳那邊，我自己的預立遺囑也在我妹妹那邊。
證五是因為我父親跌倒，都是原告在照顧我父親，我只有偶爾回去看我父親，之前原告的經濟狀況不好，我妹妹才提醒我，要我把父親的所有權狀自己保管，免得有心人士去處理，我就回去跟我母親講，發現找不到父親的權狀，結果我母親不放心，利用原告帶我父親去榮民醫院看病的時候，我母親在原告的房間發現證五的正本及所有權狀，我母親才跟我說兄弟之間不要吵，東西都在我母親的手上。
我不會私吞149號，但是我要賣房子處理遺產，原告還把人趕走，只是要原告尊重我的處理。」
（見本院卷第91頁）；
且被告復於106年2月16日言詞辯論期日陳稱：「（法官：對於被繼承人林月山的遺產除了上開公證遺囑所列的財產之外是否還有其它財物未列入遺產範圍？）（原告：南投縣○○鎮○○路000號房屋及所坐落的埔里鎮和平段723地號土地應屬於遺產而未列入。
）被告：149號房地確實是我父親的遺產沒有錯，但是我完全沒有私吞父親的遺產。」
（見本院卷第252頁背面至第253頁），足見被告就上開被繼承人林月山之自書遺囑之真正與其內容中所稱之「在不動產部分未出售前先過戶於長子林正皓名下，現因請領老人年金因素將部分不動產先行過戶於長子林正皓名下」係包括已登記於被告名下之東榮路149號房地乙節，並未曾爭執，依前揭民事訴訟法第279條第1項，已生自認之效力；
故東榮路149號房地既屬被繼承人林月山之遺產，而登記於被告名下，被繼承人林月山透過上開自書遺囑指示於該等不動產未售出前之居住使用權由被告全權分配，則被繼承人林月山對於該登記於被告名下之該等不動產，仍保有使用、收益及處分之權，應堪認定；
從而，東榮路149號房地乃被繼承人林月山借名登記於被告名下，且係未列於上開公證遺囑內由被告為遺囑執行人執行遺產分割之遺產乙節，應堪認定。
⒊至被告嗣於106年3月28日言詞辯論期日陳稱其撤銷上開自認，主張東榮路149號房地係被繼承人林月山生前贈與被告之財產，並非被繼承人林月山之遺產，並以財政部臺灣省中區國稅局贈與稅繳清證明書影本為證據（見本院卷第199頁），惟被告所提出之贈與稅繳清證明書影本上固記載贈與日期為99年5月3日，尚難證明其與被繼承人林月山確實出於贈與之意思表示合致，且該贈與稅繳清證明書影本僅有半截，其贈與財產明細表並非完整，惟該贈與財產明細表上之贈與標的物除東榮路149號房地外，尚有南光段465之6地號土地應有部分27/83，而南光段465之6地號土地係民治一街14號房屋之基地，民治一街14號房地業經上開公證遺囑記載為被繼承人林月山之遺產，且為兩造所不爭，若被告主張東榮路149地號係受被繼承人林月山贈與之財產屬實，則民治一街14號房地亦應為受贈財產，被繼承人林月山豈有再將民治一街14號房地列入上開公證遺囑再為遺產分割之理，故被告主張其名下之東榮路149號房地係受被繼承人林月山贈與之財產乙節，並非可採；
是以，被告不能證明其自認與事實不符且未經他造同意，依前揭民事訴訟法第279條第3項規定，尚難撤銷其自認。
⒋綜上，被繼承人林月山於99年5月4日之自書遺囑為真正，東榮路149號房地係被繼承人林月山之遺產，乃被繼承人林月山借名登記於被告名下，且係未列於上開公證遺囑內由被告為遺囑執行人執行遺產分割之遺產。
㈢按繼承，因被繼承人死亡而開始。
繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。
繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。
民法第1147條、第1148條第1項前段、第1151條分別定有明文。
次按，借名登記之不動產，於借名人死亡時，類推適用民法第550條前段規定，該借名登記契約即當然終止，借名人之全體繼承人自得依借名登記之法律關係，請求出名人移轉登記為兩造公同共有（最高法院106年度台上字第105號判決意旨參照）。
再按，因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。
民法第226條第1項定有明文。
又按，解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。
民法第260條定有明文，而依民法第263條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者準用之。
經查：⒈東榮路149號房地係被繼承人林月山之遺產，係借名登記於被告名下乙節，既經認定如前述，而兩造與兩造之母林黃環為被繼承人林月山之全體繼承人，兩造之母林黃環於103年7月19日死亡後，其所繼承之林月山遺產，亦由其全部繼承人即兩造所繼承，為兩造所不爭執；
則全體繼承人繼承被繼承人林月山之借名登記之契約權利，而公同共有該契約權利乙節，應堪認定。
⒉依前揭說明，被告與被繼承人林月山間，就東榮路149號房地之借名登記契約，於被繼承人林月山死亡時，該借名登記契約關係即因而終止，被繼承人林月山之全體繼承人自得請求被告移轉登記為全體繼承人即兩造公同共有；
惟被告已於104年9月18日將東榮路147號房地、東榮路149號房地出售予訴外人蔡秀鳳、蔡秀蕊，自係因可歸責於被告之事由而無法履行移轉登記之債務，依前揭民法第226條、民法第263條、民法第260條之規定，應對於全體繼承人負損害賠償責任。
⒊又被告出售東榮路149地號房地部分之價金為5,379,310元，而被告因執行遺囑出售東榮路147號房地及出售東榮路149號房地，總計支出107,077元之費用（計算式：12,586元＋1,289元＋370元＋6,998元＋4,871元＋1,520元＋60元＋90元＋15元＋2,198元＋40元＋40元＋80元＋20元＋3,635元＋313元＋128元＋1,923元＋34,062元＋12,339元＋33,200元－2,198元－5,558元－441元－48元－455元＝107,077元），為兩造所不爭執，且有被告提出之費用單據影本在卷（見本院卷第274至292頁）；
則扣除被繼承人林月山之全體繼承人應負擔之上開費用後，被告應給付予被繼承人林月山之全體繼承人之損害賠償金額為5,272,233元（計算式：5,379,310元－107,077元＝5,272,233元），亦堪認定；
原告逾此範圍之請求，即無理由。
⒋至被告辯稱原告林世勇應扣還予遺產之租金收入126萬元及原告林世勇應還被告65萬元等節，該部分租金收入及代付墊款僅被告對於原告林世勇之債權，不論是否屬實，均與被繼承人林月山之全體繼承人對於被告之債權並無關聯，尚非被告得主張扣減之費用或抵銷之債權，併予敘明。
㈣末按，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。
其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。
民法第229條第2項定有明文。
而遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；
應負利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%。
民法第233條第1項前段、第203條亦定有明文。
本件原告請求被告賠償其損害，係以支付金錢為標的，而本件債務不履行之損害賠償請求權，於被告之移轉登記義務陷於給付不能時（即其於104年9月18日將東榮路149號房地出售予訴外人蔡秀鳳、蔡秀蕊時）即已發生，但其給付無確定期限，依上開規定，自應以被告收受原告起訴狀送達之翌日即105年5月11日起負遲延責任，原告主張被告就其損害額，應給付自105年5月11日起至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息，自屬有據。
六、綜上所述，原告本於被繼承人林月山之全體繼承人之公同共有人地位，起訴請求被告應將南光段465之6地號土地應有部分27/83之所有權移轉登記與兩造公同共有，該部分之請求為無理由，應予駁回；
而其請求被告應給付被繼承人林月山之全體繼承人5,272,233元，及自起訴狀繕本送達翌日即105年5月11日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，至其逾此範圍之請求，為無理由，亦應予駁回。
七、又原告勝訴部分其陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之，併依同法第392條第2項規定，依被告之聲請，宣告准被告於提供相當之擔保金為原告預供擔保後，得免為假執行。
至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。
八、本案事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，經審酌後，認與本件之認定及判決之結果無礙，故不再一一論述。
九、據上論結：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
民事第一庭 法 官 黃立昌
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 26 日
書記官
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