臺灣南投地方法院民事-NTDV,105,訴,337,20170427,1

臺灣南投地方法院民事判決 105年度訴字第337號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 何書喬
訴訟代理人 柯艾玉
訴訟代理人 蔡馥琳
被 告 洪福添
被 告 洪福財
上列當事人間確認抵押權不存在等事件，本院於民國106年4月20日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認被告洪福添及被告洪福財間就附表所示抵押權所擔保之抵押債權不存在。

被告洪福財應將前項抵押權設定登記予以塗銷。

訴訟費用新臺幣陸萬壹仟陸佰柒拾元，由被告負擔。

事實及理由

一、程序部分：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。

本件原告主張被告間無任何債權債務關係，然被告洪福添所有如附表所示之土地及建物（下稱系爭不動產），遭被告洪福財向南投縣草屯地政事務所申請，以92年9月1日草資字第065100號登記，設定共同擔保債權總金額本金最高限額新臺幣（下同）300萬元之抵押權（下稱系爭最高限額抵押權），致原告於本院103年度司執字第14576號強制執行案件，因執行無實益而不能受償，而系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在等語；

是原告為被告洪福添之債權人，而洪福添為系爭不動產登記之所有權人，而系爭不動產之所有權是否有系爭最高限額抵押權之擔保物權存在，影響原告能否就系爭不動產強制執行而受清償，故該法律關係存否不明，對原告在法律上確有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，依前開民事訴訟法第247條第1項規定，應認原告提起本件確認之訴，有法律上之利益，合先敘明。

㈡又本件被告均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告主張方面：㈠緣原告對被告洪福添已取得本院所核發之103年度司執字第00000號債權憑證在案，被告洪福添應清償原告419,364元及依執行名義應清償之利息、違約金；

原告屢經催討未清償，經原告查調被告洪福添之財產，得知被告洪福添名下如附表所示之系爭不動產，於92年9月1日設定系爭最高限額抵押權予被告洪福財，致原告於本院103年度司執字第14576號強制執行案件因執行無實益而不能受償，原告提起本件訴訟，應有即受確認判決之法律上利益。

㈡依一般正常債權債務關係，債權人為確保債權，除設定擔保物以確保債權可確實取回，並為警惕債務人應正常清償借款，借款契約亦會設定利息或遲延利息，惟自該系爭抵押權債權最新謄本得知，抵押債權之利息及遲延利息皆記載為『無』，顯與常理有違。

又查系爭最高限額抵押權之設定日期為92年9月1日，迄今已逾13年亦未見被告洪福財積極追償，被告間是否確有債權債務關係，容有疑問。

況系爭最高限額抵押權所擔保之債權業已確定，其從屬性因而回復，故被告等應就有交付金錢、確有抵押債權存在之事實，負舉證之責，如無法舉證，則可認被告間之系爭最高限額抵押權應不生效力，被告洪福添復怠於行使回復原狀之權利，爰依民法第113條、第242條、第767條提起消極確認之訴，確認被告間之系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，抵押權登記行為無效，並代位被告洪福添請求被告洪福財塗銷系爭標的之最高限額抵押權設定登記行為。

縱被告間確有交付金錢及抵押債權存在，原告亦可依民法第242條、第767條、第881條之13之規定代位請求被告洪福財結算實際發生之債權額，並得就該金額請求變更登記為普通抵押權。

㈢本件系爭最高限額抵押權應已發生確定事由：系爭不動產已於92年10月31日經本院92執全忠字第506號辦理限制登記，迄今尚未塗銷查封登記。

而本件原告起訴狀後附有土地登記第二類謄本，是被告於收受原告起訴狀時，即已知悉系爭不動產已遭訴外人富邦商業銀行股份有限公司查封。

準此以觀，依前開法文，本件最高限額抵押權至原告本件起訴狀送達被告時起，即已告確定，則依最高限額抵押權之性質，設定時並不一定已經發生債權債務關係，其實際擔保之範圍需待確定後當事人結算始明；

然本件系爭最高限額抵押權既已確定，被告自應提出此段期間內借貸之證明以確定實際抵押權所擔保之範圍，若被告無法提出借貸之資料，則因最高限額抵押權確定，即成為普通抵押權，從屬性因而回復，若被告間並無借貸，系爭最高限額抵押權即因所擔保之債權不存在而失所附麗。

㈣再者，被告既已受合法通知而未到庭，依民事訴訟法第280條第3項準用第1項之規定；

就原告主張被告間並無借款存在之事實，視同自認，依此，被告間既無提出任何證據證明設定最高限額抵押權至原告起訴之期間，有借貸債權債務關係存在，則視同自認原告主張被告間並無借貸。

㈤並聲明：如主文第1項、第2項所示。

三、被告均未於言詞辯論期日到場，亦均未提出準備書狀作何聲明或陳述。

四、本院之判斷：㈠按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。

但因他項陳述可認為爭執者，不在此限。

當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第一項之規定。

但不到場之當事人係依公示送達通知者，不在此限。

民事訴訟法第280條第1項、第3項定有明文。

本件原告主張原告為被告洪福添之債權人，系爭不動產為被告洪福添所有，並由被告洪福添於92年9月1日以系爭不動產為共同擔保而設定登記第二順位之系爭最高限額抵押權予被告洪福財，惟系爭不動產已於92年10月31日經本院92執全忠字第506號辦理限制登記，迄今尚未塗銷查封登記，上開查封情形，業經原告以起訴狀繕本送達被告洪福財，使其知悉，而被告間並無借貸關係，系爭最高系額抵押權即因所擔保之債權不存在而失所附麗等事實，業經本院於10 5年9月22日、105年10月24日、106年3月8日、106年4月5日分別將本件起訴狀繕本、105年10月20日準備程序期日、105年11月17日、106年3月30日、106年4月20日言詞辯論期日之通知書送達於被告二人住所，堪認已於相當時期合法通知被告二人，而被告二人均未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀就原告上開主張為爭執，依前揭規定，應視同自認。

㈡次按，稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。

最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：「六、抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者。

但抵押物之查封經撤銷時，不在此限。」

又最高限額抵押權所擔保之原債權確定事由發生後，債務人或抵押人得請求抵押權人結算實際發生之債權額，並得就該金額請求變更為普通抵押權之登記。

但不得逾原約定最高限額之範圍。

又為同一債權之擔保，於數不動產上設定最高限額抵押權者，如其擔保之原債權，僅其中一不動產發生確定事由時，各最高限額抵押權所擔保之原債權均歸於確定。

民法第881條之1第1項、民法第881條之12第1項第6款、第881條之13、民法第881條之10分別定有明文，且依民法物權編施行法第17條規定，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。

再按，抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷（最高法院103年度台上字第393號判決意旨參照）。

又按，所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。

債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。

民法第767條第1項中段、第242條前段亦分別定有明文。

經查：⒈系爭不動產已於92年10月31日經本院92執全忠字第506號辦理限制登記，迄今尚未塗銷查封登記，上開查封情形，業經原告以起訴狀繕本送達被告洪福財，使其知悉，依前揭民法第881條之12第1項第6款規定，系爭最高限額抵押權即因而確定，而成為普通抵押權，惟被告二人並未就其等間之系爭最高限額抵押權所擔保之債權提出任何證據資料或說明，該債權應不存在乙節，亦經認定構成自認而認定如上述，則依最高法院103年度台上字第393號判決意旨，系爭最高限額抵押權確定後，其所擔保之債權不存在，則系爭最高限額抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。

⒉被告洪福添為系爭不動產之所有人，亦為抵押人，其依前揭民法第767條第1項中段規定，自得請求被告洪福財塗銷系爭最高限額抵押權。

⒊本件被告洪福添除系爭不動產外，名下別無其他財產，其怠於請求被告洪福財塗銷系爭最高限額抵押權，對於原告債權之實現顯有妨害，原告主張為保全其債權，自得依民法第242條規定，代位被告洪福添請求被告洪福財塗銷系爭最高限額抵押權，尚非無據。

五、綜上所述，原告主張被告間就系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，既經本院於相當時期合法通知被告二人，而被告二人均未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀爭執，應視同自認，則系爭最高限額抵押權即因而失所附麗，從而，原告主張確認被告間就系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，及依民法第242條、第767條第1項中段之規定，代位被告洪福添請求被告洪福財塗銷系爭抵押權設定登記，均屬有理，應予准許。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據調查，均與本案之判斷不生影響，爰毋庸一一審酌論列，併此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 4 月 27 日
民事第一庭 法 官 黃立昌
附表：
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│編│供共同擔保之不動產│設  定│抵  押│他項權利種類/ │設    定│擔保債權│        │
│號│（系爭不動產）    │義務人│權  人│日期及登記文號│權利範圍│總 金 額│登記機關│
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│１│南投縣草屯鎮加老段│被告  │被告  │抵押權        │48分之2 │本金最高│南投縣  │
│  │591地號           │洪福添│洪福財│92年9月1日草資│        │限額300 │草屯地政│
│  │                  │      │      │字第065100號  │        │萬元    │事務所  │
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│２│南投縣草屯鎮加老段│被告  │被告  │抵押權        │1分之1  │本金最高│南投縣  │
│  │604地號           │洪福添│洪福財│92年9月1日草資│        │限額300 │草屯地政│
│  │                  │      │      │字第065100號  │        │萬元    │事務所  │
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│３│南投縣草屯鎮加老段│被告  │被告  │抵押權        │1分之1  │本金最高│南投縣  │
│  │605地號           │洪福添│洪福財│92年9月1日草資│        │限額300 │草屯地政│
│  │                  │      │      │字第065100號  │        │萬元    │事務所  │
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│  │南投縣草屯鎮加老段│被告  │被告  │抵押權        │1分之1  │本金最高│南投縣  │
│４│132建號（門牌號碼 │洪福添│洪福財│92年9月1日草資│        │限額300 │草屯地政│
│  │：草屯鎮加老路273 │      │      │字第065100號  │        │萬元    │事務所  │
│  │巷6號）           │      │      │              │        │        │        │
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│  │南投縣草屯鎮加老段│被告  │被告  │抵押權        │1分之1  │本金最高│南投縣  │
│５│134建號（門牌號碼 │洪福添│洪福財│92年9月1日草資│        │限額300 │草屯地政│
│  │：草屯鎮加老路273 │      │      │字第065100號  │        │萬元    │事務所  │
│  │巷8號）           │      │      │              │        │        │        │
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以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 4 月 28 日
書記官