臺灣南投地方法院民事-NTDV,105,訴,367,20170503,1

臺灣南投地方法院民事判決 105年度訴字第367號
原 告 正鋼營造工程股份有限公司
破產管理人 黃忠
被 告 江明雲
上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國106年4月19日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

本院一零四年度司執字第一二七三五號拍賣抵押物強制執行事件，對原告所為之強制執行程序應予撤銷。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用新臺幣壹萬陸仟參佰肆拾伍元由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。

事實及理由

壹、程序事項按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。

而原訴與追加之訴之主要爭點如屬共通，就原訴之訴訟資料與證據資料，得期待於追加之訴之審理予以利用，且各請求之利益主張在社會生活上可認為同一或關連之紛爭者，應屬請求之基礎事實同一，可於同一程序予以解決，以求統一解決紛爭；

又所追加之訴，得利用以前之訴訟資料，僅需調查少數之其他資料即得予以裁判，既不甚礙被告之防禦與訴訟之終結，為保護原告利益，亦不妨許其為訴之追加。

經查，本件原告起訴時原聲明：本院104年度執字第00000號債權人江明雲拍賣抵押物強制執行程序（下稱系爭強制執行事件）應予撤銷（見本院卷第4頁）。

嗣於民國106年4月15日追加第二項聲明為：坐落南投縣鹿谷鄉彰雅段780、783、1132、1133、772地號土地（下合稱系爭土地），於105年5月27日因拍賣由曹黃麗淑取得之所有權移轉登記應予塗銷（見本院卷第93頁）。

經核原訴與追加之訴，均係本於系爭強制執行事件中，有無妨礙或消滅債權人請求之事由，其基礎事實應屬同一，訴訟資料與證據資料可互為援用，揆諸上開說明，於法即屬有據，應予准許。

貳、實體事項

一、原告主張：原告前經臺灣臺北地方法院以85年度破更字第3號裁定宣告破產，並選任黃忠律師為破產管理人。

本件抵押權人即被告雖向本院聲請拍賣抵押物強制執行，惟所有程序應送達債務人即原告之文書均未合法送達破產管理人黃忠律師，且系爭強制執行事件程序屬一般債權之強制執行分配程序，並非依破產法之規定，其法律適用亦屬非法。

被告聲請拍賣抵押物裁定亦未將原告破產管理人列為相對人，當事人顯不適格。

再者，破產人之住所在既臺北市，雖財產所在地在南投縣，但不動產均屬破產財團所有，係專屬管轄之規定，是本院所為之裁定及執行程序均於法不合。

其次，被告無法證明系爭抵押權有確實之債權存在，強制執行卷亦無債權憑證，僅有本票1張，該紙本票更經本院101年度除字第1798號宣告無效，原告否認系爭抵押權有債權存在。

且被告係於82年2月11日登記為抵押權人（下稱系爭抵押權），本件消滅時效應於97年12月10日即已完成，被告依法應於102年12月9日前實行其抵押權始為合法，逾期其抵押權即歸於消滅。

然被告遲至104年始聲請拍賣抵押物，其抵押權已因債權之請求權時效完成而消滅，系爭抵押權亦因民法第880規定之除斥期間屆滿而消滅等語，爰依強制執行法第14條第1項前段提起本件訴訟，並聲明：㈠系爭強制執行程序應予撤銷。

㈡系爭土地於105年5月27日因拍賣由曹黃麗淑取得之所有權移轉登記應予塗銷。

二、被告則以：系爭抵押權係82年12月11日，為擔保原告向被告借貸之新臺幣（下同）700萬元之債權及利息、違約金而設定。

原告自83年3月10日起未繳納利息，被告遂依借貸契約之約定聲請拍賣抵押物裁定，經本院以83年度拍字第99號裁定（下稱系爭拍賣抵押物裁定）准予拍賣。

原告之債權人數度聲請賣原告之土地，被告均以抵押權人之身分聲請參與分配，然經數次拍賣均無人應買。

原告於86年10月9日經臺灣臺北地方法院宣告破產，嗣破產程序於92年11月5日經臺灣臺北地方法院宣告破產終止，隨後被告分別以系爭拍賣抵押物裁定聲請就抵押物強制執行，始由曹黃麗淑以80萬1,100元得標拍定。

此外，由臺灣臺北地方法院終止原告破產程序之裁定可證，被告早於92年11月5日已於拍賣抵押物時主張參與分配，是請求權時效即已中斷，應重新起算15年，至107年請求權始罹於時效而消滅。

被告歷次於100年就系爭土地聲請拍賣（案號為100年度司執字第20741號）、101年11月27日聲請拍賣抵押物（101年度司執字第26013號），嗣於104年6月23日再度具狀聲請拍賣抵押物，始予以拍定，顯無請求權罹於時效而消滅之情形。

退萬步言，縱被告於破產程序拍賣抵押物時未聲請參與分配，惟系爭抵押權擔保之範圍為借款債權700萬元，利息為月曆2％每月10日以前給付，違約金為每萬元每日30元，故縱主債權已罹於時效，被告尚有違約金3,103萬3,973元，及聲請強制執行前回溯5年之利息可得請求。

其次，原告破產程序既已於92年11月5日經臺灣臺北地方法院宣告破產終止，原告就剩餘財產應回復管理及處分權，破產管理人僅應於追加分配之情形繼續存在，系爭強制執行事件拍賣所得尚不足以清償被告之債權，顯無追加分配之情形存在，是系爭強制執行事件本無送達破產管理人之必要。

此外，被告就系爭抵押權有別除權，本得不依破產程序行使權利等語，資為抗辯。

並聲明：原告之訴駁回。

三、原告主張其於86年10月9日經臺灣臺北地方法院85年度破更字第3號裁定宣告破產，並選任黃忠律師為破產管理人。

原告所有之系爭土地於82年12月11日設定抵押權予被告即債權人明雲，擔保債權總金額為700萬元。

被告對原告聲請拍賣抵押物裁定，經本院以系爭拍賣抵押物裁定准予拍賣。

被告於101年11月29日持系爭拍賣抵押物裁定向本院聲請對原告強制執行，經本院以101年度司執字第26013號拍賣抵押物事件受理在案；

被告復於104年6月24日聲請強制執行，經本院以系爭強制執行事件受理在案，系爭強制執行事件於105年4月6日進行特別變賣程序後之減價拍賣，為曹黃麗淑以80萬1,100元得標等情，業據其提出臺灣臺北地方法院85年度破更字第3號民事裁定等件為證（見本院卷第6頁），且為被告所不爭執，自堪信為真實。

四、至原告主張系爭強制執行事件未合法送達債務人之破產管理人，未依破產法之規定，拍賣抵押物裁定未將破產管理人列為相對人，及違反專屬管轄之規定，系爭強制執行事件程序違法；

又系爭抵押權所擔保之債權不存在，縱債權存在亦已因罹於時效而消滅，被告未於系爭抵押權所擔保債權時效完成後5年內實行系爭抵押權，抵押權已歸於消滅，依強制執行法第14條第1項規定，請求撤銷系爭強制執行事件程序並塗銷系爭土地所為之所有權移轉登記等情，則為被告所否認，並以前詞置辯，是本件應審酌之爭點厥為：系爭抵押權所擔保之債權，其請求權消滅時效已否完成？系爭抵押權是否因被告未於擔保債權時效完成後5年實行，而歸於消滅？原告請求撤銷系爭強制執行事件程序並塗銷系爭土地之所有權移轉登記，有無理由？茲分述如下：㈠按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。

執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第1項前段、第2項分別定有明文。

所謂消滅債權人請求之事由，係指足以使執行名義之請求權及執行力消滅之原因事實。

例如，清償、提存、抵銷、免除、混同、債權讓與、債務承擔、更改、消滅時效完成、解除條件成就、契約解除或撤銷、另訂和解契約，或其他類此之情形。

所稱妨礙債權人請求之事由，則係指依執行名義所命之給付，罹於不能行使之障礙而言，例如債權人同意延期清償、債務人行使同時履行抗辯權（最高法院69年度台上字第654號、94年度台上字第671號、98年度台上字第1899號判決參照）。

而強制執行法第14條所定債務人異議之訴，係以排除執行名義之執行力為目的，故提起此一訴訟之原告，得請求判決宣告不許就執行名義為強制執行，以排除該執行名義之執行力，使債權人無從依該執行名義聲請為強制執行。

另如債權人已就債務人之財產聲請強制執行，則債務人尚得請求撤銷該強制執行程序，以排除其強制執行。

被告前於104年6月24日，以系爭拍賣抵押物裁定為執行名義，對原告所有之系爭土地聲請強制執行，由本院以104年度司執字第12735號拍賣抵押物強制執行事件受理，迄未終結等情，業經本院調取系爭強制執行事件卷宗，核閱無誤，是原告主張該執行名義成立後，有消滅債權人即被告請求之事由，且系爭強制執行程序尚未終結而提起本件訴訟，其程序固屬合法。

㈡系爭抵押權因除斥期間屆滿已歸於消滅。

⒈按請求權，因十五年間不行使而消滅。

以抵押權、質權或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償。

以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。

民法第125條本文、第145條第1項、民法第880條定有明文。

民法第880條其立法理由略以：「抵押權為物權，本不因時效而消滅。

惟以抵押權擔保之債權已因時效而消滅，而抵押權人於消滅時效完成後，又復經過五年不實行其抵押權，則不能使權利狀態永不確定，應使抵押權歸於消滅，以保持社會之秩序。

此本條所由設也。」

又按，消滅時效有中斷或不完成之問題，除斥期間則否，即權利人若未在除斥期間未經過前行使其權利，俟期間經過，權利即歸消滅。

民法第880條之五年期間，係除斥期間，如抵押權人於起訴後，未行使其抵押權，其除斥期間仍在繼續進行中，不因已起訴或案件仍在法院審理中而中斷進行（最高法院85年度台上第646號判決要旨參照）。

揆諸上述，抵押權原則上不因所擔保之債權罹於消滅時效而消滅，僅例外於抵押權所擔保債權消滅時效完成後五年間不行使，兼顧抵押人之利益及社會秩序，而使抵押權歸於消滅。

而此項除斥期間係自抵押債權消滅時效完成後起算，且未如消滅時效有中斷及不完成之規定。

除斥期間乃權利預定存續之期間，亦稱預定期間，期間經過後權利當然消滅，並不得展期，屬於不變期間。

⒉經查，原告將系爭土地於82年12月11日設定抵押權予被告乙節，有系爭土地異動索引、登記謄本在卷可稽（見本院卷第33頁及本院101年度司執字第26013號拍賣抵押物卷宗），且為兩造所不爭執，業如前述。

又被告與原告簽訂借貸合約書，約定原告提供系爭土地設定抵押權予被告，雙方借款金額為700萬元，利息為每月利率2％，每月10日以前給付，清償期限不定期，但如原告利息有一期未能如約給付，則視同違約，被告得拍賣抵押之土地；

被告於83年間向本院聲請拍賣抵押物，經本院以83年度拍字第99號裁定准予拍賣系爭土地；

嗣被告於101年11月29日持系爭拍賣抵押物裁定對原告聲請強制執行，再於104年6月24日聲請強制執行，經本院以系爭強制執行事件受理在案等情，有借貸合約書在卷可稽（見本院卷第104頁至第105頁），並經本院依職權調閱本院104年度司執字第12735號拍賣抵押物強制執行事件卷宗、101年度司執字第26013號拍賣抵押物強制執行事件卷宗，核閱無訛。

由上可知，系爭抵押權所擔保之債權為兩造間之消費借貸債權債務關係，而依兩造間之消費借貸契約，原告應每月繳付利息，逾期不繳，視為清償期屆至，被告得拍賣系爭土地，堪認系爭抵押權之擔保債權於被告83年間聲請拍賣抵押物裁定時，其擔保債權已屆清償期，為請求權得於行使之狀態，是其債權之消滅時效應於98年間完成，系爭抵押權於消滅時效完成後5年間即103年，其抵押權歸於消滅。

被告雖於101年11月29日向本院聲請拍賣抵押物裁定，實行其抵押權，惟民法第880條所定之5年期間為除斥期間，非如消滅時效有中斷、不完成之規定，不得展期，是系爭抵押權於消滅時效完成後5年期間屆滿即103年時已歸於消滅。

⒊被告雖辯稱：其於92年11月5日已於拍賣抵押物時主張參與分配，有中斷請求權之消滅時效之效力，此由臺灣臺北地方法院92年11月5日裁定中理由二記載「自宣告破產後，原告僅有之各該土地因有抵押優先權存在，而優先債權之金額又超過各該土地之價值，且經數次拍賣無人應買，低於優先債權數額拍賣，抵押權人又不可能同意，因此各該土地即使拍賣亦不足以清償有優先之抵押權等情業據破產管理人陳明在卷，因認破產財團並無任何價值可言，無進行破產程序之實益，故裁定終止破產」，可證被告早於92年11月5日前於拍賣抵押物時主張參與分配等語。

惟本院依職權查詢本院關於兩造強制執行事件及民事事件之案件繫屬情形，於92年11月5日前，僅有第一商業銀行股份有限公司對原告聲請拍賣抵押物裁定，經本院以84年度執字第449號強制執行事件受理在案，並無被告聲明參與分配之資料，此外亦無被告就系爭抵押物擔保之債權所為之請求、起訴或強制執行事件，（見本院卷第17頁至第21頁）。

再參臺灣臺北地方法院前開終止破產程序之裁定，觀其內容係因破產財團財產不敷清償財團費用及財團債務，並無關於被告已否參與分配之判斷。

復未據被告提出關於其於消滅時效完成前中斷時效之任何證據，是被告上開所辯，難認可採。

從而，系爭抵押權已於103年間消滅，為足以使執行名義之請求權及執行力消滅之原因事實，是原告主張系爭強制執行事件程序應予撤銷，為有理由。

㈢原告雖主張：系爭抵押權已因時效而歸於消滅，系爭土地於105年5月27日因拍賣由曹黃麗淑取得之所有權移轉登記應予塗銷等語。

惟按，強制執行法法第14條所定債務人異議之訴，以排除執行名義之執行力為目的，故同條所謂強制執行程序終結，係指執行名義之強制執行程序終結而言。

執行名義之強制執行程序，進行至執行名義所載債權全部達其目的時，始為終結，故執行名義所載債權，未因強制執行全部達其目的以前，對於某一執行標的物之強制執行程序雖已終結，債務人仍得提起異議之訴。

但此項異議之訴有理由之判決，僅就執行名義所載債權，未因強制執行達其目的之部分排除其執行力，不能據以撤銷強制執行程序業經終結部分之執行處分（院字第2776號解釋要旨參照）。

揆諸上述，原告提起本件債務人異議之訴，系爭抵押權因除斥期間屆滿而消滅，系爭強制執行事件程序應予撤銷，如前所述。

惟系爭強制執行事件於105年4月6日由拍定人曹黃麗淑以80萬1,100元拍定，並繳足價金，經本院發給權利移轉證書並塗銷系爭抵押權登記等情，經本院調閱系爭強制執行事件卷宗，核閱無訛。

堪認該部分之執行程序已終結，縱原告異議之訴為有理由，尚不能據此撤銷已終結之各該執行處分。

系爭土地由曹黃麗淑拍定之執行程序既無從撤銷，則原告請求塗銷系爭土地由曹黃麗淑取得之移轉登記，亦無理由。

是原告此部分主張，為無理由，應予駁回。

㈣末按，民法所定抵押權人、質權人、留置權人及依其他法律所定擔保物權人聲請拍賣擔保物事件，由拍賣物所在地之法院管轄。

非訟事件法第72條定有明文。

又在破產宣告前，對於債務人之財產有抵押權者，就其財產有別除權。

有別除權之債權人，固可不依破產程序而行使其權利，但別除權之標的財產，仍屬於破產財團，故此項權利之行使，須以破產管理人為相對人。

倘以聲請強制執行為行使別除權之方法，如不列破產管理人，而列破產人為相對人，其聲請於當事人之適格即有欠缺。

執行法院應以此為理由，裁定駁回之（最高法院71年台抗字第502號判例要旨參照）。

原告主張：系爭強制執行事件，所有程序應送達債務人即原告之文書均未合法送達予破產管理人黃忠律師，且未依破產法之規定，執行程序違法。

而系爭拍賣抵押物裁定未將原告破產管理人列為相對人，又違反專屬管轄之規定，其執行名義之裁定亦與法有違等語。

經查，經本院調取系爭拍賣抵押物裁定事件及臺灣臺北地方法院85年度破更字第3號破產事件卷宗卷宗，業已因已逾保存年限而銷毀等節，有調案申請證明、臺灣臺北地方法院105年10月24日北院隆料字第1050006371號函在卷可憑（詳本院卷第62頁、第47頁），已無從查閱前開裁定之內容。

惟揆諸前述，抵押權人依民法之規定聲請拍賣抵押物事件，應由抵押物所在地之法院管轄，是被告向本院聲請拍賣抵押物裁定，而由本院作成系爭拍賣抵押物裁定於法無違。

至系爭強制執行事件應以原告破產管理人為相對人，否則於強制執行之當事人適格為有欠缺，並應對原告破產管理人送達，惟此屬強制執行法第12條對於執行法院強制執行之命令得聲明異議之情事，尚非得以此為排除執行名義之執行力之事由，附此敘明。

五、綜上所述，系爭抵押權擔保之債權消滅時效於98年間業已完成，系爭抵押權於103年因除斥期間屆滿而消滅，被告於104年6月24日聲請拍賣系爭土地時，其抵押權業已消滅。

是原告主張系爭強制執行事件應予撤銷，為有理由。

惟原告另請求塗銷系爭土地所有權移轉予曹黃麗淑之登記，因系爭土地拍賣之強制執行程序業已終結，應認原告該部分請求，為無理由。

六、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 106 年 5 月 3 日
民事第二庭法 官 林永祥
法 官 林奕宏
法 官 李怡貞
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 4 日
書記官