臺灣南投地方法院民事-NTDV,105,重訴,39,20170621,1

臺灣南投地方法院民事判決 105年度重訴字第39號
原 告 黃傅生
法定代理人 黃月嬌
訴訟代理人 黃文崇律師
張順豪律師
被 告 傅泓源
訴訟代理人 甘龍強律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國106 年6 月7 日言詞辯論終結，茲判決如下：

主 文

被告應將坐落南投縣國姓鄉北山坑段八九之一、八九之二、八九之三、八九之六、八九之七、八九之八地號土地上，如附圖即南投縣埔里地政事務所複丈日期民國一百零五年八月十八日土地複丈成果圖所示：編號A1部分，面積八平方公尺之小木屋、編號A2部分，面積二百二十二平方公尺之小木屋、編號A3部分，面積二百零八平方公尺之小木屋、編號A4部分，面積零點一六平方公尺之小木屋、編號B1部分，面積十二平方公尺之貨櫃、編號C1部分，面積零點一七平方公尺之廁所、編號C2部分，面積七十一平方公尺之廁所、編號CD1 部分，面積十七平方公尺之廁所及棚架、編號D1部分，面積二平方公尺之棚架、編號D2部分，面積二百一十六平方公尺之棚架、編號D3部分，面積二百三十九平方公尺之棚架、編號D4部分，面積二百一十四平方公尺之棚架、編號E1部分，面積四平方公尺之小木屋、編號E2部分，面積一百零八平方公尺之小木屋、編號F1部分，面積四十六平方公尺之豬舍、編號G1部分，面積三百八十七平方公尺之小木屋、編號H1部分，面積三百七十九平方公尺之飯廳、編號I1部分，面積八平方公尺之倉庫、編號I2部分，面積八平方公尺之倉庫、編號I3部分，面積八平方公尺之倉庫、編號I4部分，面積八平方公尺之倉庫、編號I5部分，面積八平方公尺之倉庫、編號J1部分，面積一百一十六平方公尺之棚架、編號K1部分，面積四十六平方公尺之棚架、編號L1部分，面積五平方公尺之導覽亭均拆除，並將上開土地返還原告。

被告應給付原告新臺幣陸萬壹仟零貳拾玖元及自民國一百零五年五月十一起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨自民國一百零五年六月一日起至返還第一項土地之日止，按月給付原告新臺幣壹仟貳佰柒拾壹元。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔。

本判決第一、二項於原告以新臺幣伍拾貳萬元供擔保後，得假執行，但被告如以新臺幣壹佰伍拾伍萬伍仟陸佰肆拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

一、原告主張略以：㈠坐落南投縣國姓鄉北山坑段89-1、89-2、89-3、89-6、89-7、89-8地號土地等6 筆土地（下分別稱89-1、89-2、89-3、89-6、89-7、89-8地號土地，下合稱系爭6 筆土地），均為原告即被告血緣上之父親所有。

被告雖經原告同意，於民國92年間在89-3地號土地上搭建同段307 建號即門牌號碼南投縣○○鄉○○村○○巷00號之建物（下稱29號房屋），然嗣未經原告同意陸續於系爭6 筆土地上搭建門牌號碼南投縣○○鄉○○村○○巷0000號房屋即如附圖即南投縣埔里地政事務所複丈日期105 年8 月18日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示：編號A1至L1等未辦保存登記建物（下稱系爭地上物，系爭地上物所占有之土地下稱系爭土地），連同29號房屋，自101年4月1日起出租予訴外人李均平（原告業於106年5月16 日具狀撤回對李均平之訴訟）經營民宿使用，每月租金為新臺幣（下同）150,000 元。

其中關於89-1、89-2、89-3地號土地之使用，因違反區域計畫法相關規定，遭南投縣政府於105 年間處以行政罰鍰，就89-7、89-8地號土地部分，則因非屬農業使用，經南投縣政府稅務局埔里分局認定不得再依田賦課稅，應自105 年起改按一般用地稅率課徵地價稅。

被告對占用系爭土地之事實既不爭執，自應就有無正當權源負舉證之責，不得僅以原告及其餘子女顧念親情，10餘年來未曾對其提起訴訟主張權利，逕認已具有使用系爭土地之合法權源，原告縱未對被告有何指摘，亦僅屬單純之緘默，並非默許認同。

㈡被告無權占用系爭土地，致原告之權利受到侵害，原告請求被告拆除系爭地上物，返還系爭土地，自屬有據，又被告無權占用系爭土地，顯受有相當於租金之不當得利，原告並得一併請求返還之。

被告將系爭地上物出租，收取每月150,000 元之租金，卻又無需負擔地價稅、房屋稅等稅賦支出，是以每月150,000 元作為不當得利之計算基準，應屬客觀可採。

故被告應返還原告自101 年4 月1 日起至105 年3 月31日止，從李均平處收取之4 年租金之不當得利7,200,000 元及遲延利息，並自105 年6 月1 日起至返還系爭土地之日止，按月給付原告150,000 元。

㈢爰依民法第767條第1項前段、中段、第179條、第181條但書之規定，提起本件訴訟。

並聲明：如主文第1項所示；

被告應給付原告7,200,000 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自105 年6 月1 日起至返還系爭土地之日止，按月給付原告150,000 元；

願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告抗辯略以：㈠29號房屋原址之四合院於921 大地震時遭震毀，並致被告血緣上之母不幸罹難，原告因而指示被告在原址進行重建，並將政府所發之1,000,000 元交予被告作為重建經費，嗣於89年間竣工，並於92年間完成補照；

被告另於90年間在系爭6筆土地上搭建29-1號房屋，連同29號房屋均作為經營民宿使用，29-1號房屋因位處農牧用地，故無法辦理保存登記。

㈡原告雖自921 地震發生後就遷居臺中，然每年均連同被告及其餘子女回到29號房屋團聚，倘若被告於系爭土地興建系爭地上物時未取得原告之同意，原告及其餘子女不可能多年來均未表示任何意見，任由被告在系爭土地上經營民宿。

又若原告知悉被告占用系爭土地而不為反對，聽任被告持續經營民宿即占用系爭土地10餘年，亦足使被告確信其不行使系爭土地之物上請求權，則原告在被告持續投資經營系爭地上物10 餘 年後驟然行使物上請求權，請求被告拆除系爭地上物返還系爭土地，亦屬違背誠信。

㈢被告占用系爭土地確有合法使用權源。

並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；

如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項：㈠原告為被告血緣上之父親。

㈡89-1、89-2、89-3、89-6、89-7、89-8地號土地即系爭6 筆土地均為原告所有。

㈢坐落南投縣○○鄉○○○段000 ○號建物即門牌號碼南投縣○○鄉○○村0 鄰○○巷00號之房屋為被告興建所有，29號房屋係經原告同意，於89年間開始興建於89-3地號土地上。

㈣系爭6 筆土地上如附圖所示：編號A1部分，面積8 平方公尺之小木屋、編號A2部分，面積222 平方公尺之小木屋、編號A3部分，面積208 平方公尺之小木屋、編號A4部分，面積0.16平方公尺之小木屋、編號B1部分，面積12平方公尺之貨櫃、編號C1部分，面積0.17平方公尺之廁所、編號C2部分，面積71平方公尺之廁所、編號CD1 部分，面積17平方公尺之廁所及棚架、編號D1部分，面積2 平方公尺之棚架、編號D2部分，面積216 平方公尺之棚架、編號D3部分，面積239 平方公尺之棚架、編號D4部分，面積214 平方公尺之棚架、編號E1部分，面積4 平方公尺之小木屋、編號E2部分，面積108平方公尺之小木屋、編號F1部分，面積46平方公尺之豬舍、編號G1部分，面積387 平方公尺之小木屋、編號H1部分，面積379 平方公尺之飯廳、編號I1部分，面積8 平方公尺之倉庫、編號I2部分，面積8 平方公尺之倉庫、編號I3部分，面積8 平方公尺之倉庫、編號I4部分，面積8 平方公尺之倉庫、編號I5部分，面積8 平方公尺之倉庫、編號J1部分，面積116 平方公尺之棚架、編號K1部分，面積46平方公尺之棚架、編號L1部分，面積5 平方公尺之導覽亭即系爭地上物，均為被告所興建。

㈤被告曾就29號房屋及系爭地上物與李均平簽立經營契約書，約定租賃期間自101年4月1日至109年3月30日止。

㈥原告於101 年5 月11日經臺灣臺中地方法院101 年度監宣字第93號裁定宣告受監護宣告，由原告之女黃月嬌即原告法定代理人為其監護人。

四、兩造爭執事項：㈠被告占有系爭土地，有無合法占有權源？㈡原告請求被告拆除系爭地上物返還系爭土地，是否有據？㈢原告請求被告給付7,200,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，有無理由?㈣原告請求被告應自105年6月1日起至返還系爭土地之日止，按月給付原告150,000元，應否准許？

五、法院之判斷：㈠原告為被告血緣上之父親；

系爭6 筆土地均為原告所有；

29號房屋為被告興建所有，29號房屋係經原告同意於89年間開始興建於89-3地號土地上；

系爭6 筆土地上如附圖所示之系爭地上物均為被告所興建；

被告曾就29號房屋及系爭地上物與李均平簽立經營契約書，約定租賃期間自101 年4 月1 日至109 年3 月30日止；

原告於101 年5 月11日經臺灣臺中地方法院101 年度監宣字第93號裁定宣告受監護宣告，由黃月嬌為其監護人等情，為兩造所不爭執，復有兩造之戶籍謄本、系爭6 筆土地之土地登記第一類謄本、地籍圖謄本、南投縣○○鄉○○○段000 ○號建物（即29號房屋）謄本、承租經營契約書在卷可稽（見本院卷第44頁、第45頁、第10頁至第15頁、第16頁、第17頁、第33頁至第34頁），並經本院函囑南投縣埔里地政事務所會同本院及兩造勘測現場明確，有本院105年8月18日勘驗測量筆錄、現場照片、土地複丈成果圖即附圖在卷可憑（見本院卷第76頁、第78頁至第98頁、第106頁），復經本院調取臺灣臺中地方法院101年度監宣字第93號監護宣告事件卷宗核閱無訛，首堪認定為真實。

㈡原告主張被告未經原告同意，於系爭土地上興建系爭地上物，無權占用系爭土地，顯已侵害原告對系爭土地之所有權，請求被告拆除系爭地上物，並返還系爭土地等語，為被告所否認，並以前詞置辯。

經查：⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；

對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段定有明文。

以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。

又按稱使用借貸者，謂當事人一方以物交付他方，而約定他方於無償使用後返還其物之契約，民法第464條亦有明文。

原告主張系爭土地為其所有，被告自取得系爭地上物事實上處分權時起，占用系爭土地等情，為被告所不爭執，惟被告抗辯有經原告同意占用系爭土地興建系爭地上物，亦即兩造就系爭土地成立無償使用借貸契約，是依上開規定及說明，被告應就系爭地上物占用系爭土地有正當權源即兩造間就系爭土地成立使用借貸契約乙節負證明之責。

次按所謂默示之意思表示，必依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者，始得當之；

單純之沉默，除依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，不得謂為默示之意思表示；

單純之沈默，與默許同意之意思表示不同，對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意使用（最高法院21年上字第1598號、29年上字第762 號判例、83年度台上字第237 號判決意旨參照）。

⒉證人即原告之子黃傳秀於本院106年2月10日準備程序期日到庭證稱：起初原告叫被告重建在921 地震中倒掉之四合院，原告說蓋一個讓兄弟姐妹聚會的地方，沒有表示蓋好的房屋用於經營民宿，剛開始幾年被告除了蓋29號房屋外沒有蓋別的房子，921 地震後幾年，其看到被告在蓋小木屋即系爭地上物，其問被告為何蓋小木屋，被告說要做民宿，其告訴原告此事，原告說不行，其就跟被告說不要蓋，蓋小木屋是違法的；

原告於921 地震後搬至臺中居住，嗣於95年因常忘了回家的路，或服藥過量，故搬去與黃月嬌同住，讓黃月嬌照顧；

約100年間原告有至29號房屋居住，因原告當時精神狀況很不好，且會懷疑黃月嬌的女兒及其要傷害他，原告雖不太想回去29號房屋居住，但原告需要他人照顧，原告又不敢住黃月嬌住處，所以兄弟姐妹5 人商量後只好決定送原告至29號房屋居住，並請看護照顧原告等語（見本院卷第196 頁至第199 頁反面）；

原告之法定代理人黃月嬌於臺灣臺中地方法院101 年度監宣字第93號監護宣告事件訊問中陳稱：原告於95年開始與其同住，由其照顧原告，原告於100年6月22日因腦中風及帕金森氏症至林新醫院就醫等語；

證人即原告之女黃采婕於同日陳稱：原告確實與黃月嬌住於臺中，原告生病時也是在臺中發生的，亦在臺中就醫；

亦於本院106 年3月28日準備程序期日到庭證稱：921地震後第12天，原告就在臺中買房子居住至少5年，5年後原告不太能自理日常生活，就與黃月嬌同住等語（見本院卷第226 頁反面），此有臺灣臺中地方法院101年度監宣字第93號監護宣告事件101 年5月11日訊問筆錄附於卷宗可佐。

⒊又原告於101 年4 月25日經澄清綜合醫院身心內科醫師鑑定，鑑定結果認原告於95年間至100 年間與黃月嬌同住期間，均自行至醫院就診，嗣漸出現被害想法、走失無法自行回家、叫不出其女之姓名，在林新醫院診治後發現另有失智症及帕金森氏症，目前手腳抖動不已，嘴角不自主運動，站立行走步態不穩，以輪椅代步，生活起居大部分由外勞照顧；

目前原告用言語表達不易，回應慢且難懂，行動困難及無法自我照顧，一般日常生活功能，例如：飲食、行走、如廁及沐浴均需他人協助，原告有重度失智症，認知功能達重度障礙，已不能管理處分自己之財產，達不能為意思表示或受意思表示之情形；

於100 年6 月22日至林新醫院神經內科就診等情，有澄清綜合醫院101 年5 月2 日澄高字第1010180 號函暨成年監護鑑定書、林新醫療社團法人林新醫院診斷證明書附於臺灣臺中地方法院101 年度監宣字第93號監護宣告事件卷宗可稽，足見證人黃傳秀之上開證言非屬無稽。

是被告辯稱其占有系爭土地係基於其與原告間就系爭土地有無償使用借貸契約乙節，確屬有疑，被告應就兩造間就系爭土地成立無償使用借貸契約乙節負證明之責。

⒋被告固聲請傳喚證人即曾任被告受僱人駱燕玉、原告之女黃采婕到庭作證，以證明原告曾於被告興建系爭地上物後，至系爭地上物處居住，顯見原告同意被告無償使用系爭土地乙節。

證人駱燕玉雖證稱其似於96年、97年間見到原告住在系爭地上物處等語，然證人駱燕玉之證述情節與前開證人黃傳秀、黃月嬌、黃采婕之證言有悖，證人駱燕玉之證述或因待證事項歷時久遠而有記憶不清之情，且姑不論證人駱燕玉上開證言是否為真，亦難以原告曾至系爭地上物處居住而為有利於原告之認定。

又證人黃采婕證稱：其無法清楚回答原告有無同意被告於系爭土地興建系爭地上物，其只知道101 年之前其帶原告至民宿時，原告很欣喜等語（見本院卷第226頁），堪認證人黃采婕之證述亦未能證明兩造間就系爭土地成立無償使用借貸契約之事實存在。

被告又辯稱證人黃采婕之上開證言可證原告有事後追認同意被告得於系爭土地上興建系爭地上物，惟原告於101 年4 月25日業經澄清綜合醫院身心內科醫師鑑定罹患重度失智症，而無自己為意思表示或受意思表示之情事，且上開鑑定書亦認原告於95年間至100年間與黃月嬌同住，嗣漸出現被害想法、走失無法自行回家、叫不出其女之姓名，於100 年6 月22日於林新醫院診治後發現另有失智症及帕金森氏症等情，業經本院審認如上，故證人黃采婕之上開證述尚未能證明原告係於智識狀態清楚之情形下，事後追認被告得於系爭土地上興建系爭地上物，應堪認定。

則原告所舉證人駱燕玉、黃采婕分別於本院105 年10月25日、106 年3 月28日準備程序期日之證述內容，均未能證明兩造間就系爭土地成立無償使用借貸契約乙節為真正，且被告並未為其他舉證證明其占有系爭土地具合法權源，是被告上開所辯，實不足採。

⒌被告又抗辯倘若被告於系爭土地上興建系爭地上物時未取得原告之同意，原告及其餘子女不可能多年來均未表示任何意見，任由被告於系爭土地上經營民宿等等。

惟被告並未舉證證明兩造間就系爭土地成立無償使用借貸契約，已如前述，揆諸前開說明，對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意繼續使用，因而縱原告未反對或制止被告蓋建系爭地上物而占有系爭土地，然該單純沈默，尚難逕認原告有默示同意被告之系爭地上物繼續使用系爭土地之情事，是被告上開抗辯，自無足採。

⒍另按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項定有明文。

又民法第148條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內；

權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。

倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院45年台上字第105 號、71年台上字第737 號判例參照）。

故權利濫用者，須兼備主觀上專以損害他人為主要目的及客觀上因權利行使取得利益與他人所受損害不相當，缺一不可。

是行使權利者，主觀上若非專以損害他人為主要目的時，縱因權利之行使致影響相對人之利益時，亦難認係權利濫用。

原告既為系爭土地之所有權人，而被告就系爭地上物占用系爭土地既未能證明有何合法占有之權源，已如前述，自屬無權占有，則原告本於系爭土地所有權人之地位，依民法第767條第1項前段、中段之規定提起本件訴訟，係以維護所有權之圓滿行使為目的，從權利本質、經濟目的、社會觀念而言，核屬權利之正當行使，非以損害被告為主要目的，自難謂逾越必要之範圍或所得利益與被告所受損失顯不相當，當無權利濫用或違反誠信原則可言。

是被告辯稱原告請求其拆除系爭地上物並返還系爭土地乃權利濫用，違反誠信原則，不得行使等等，亦不可採。

㈢原告請求被告給付自101 年4 月1 日起至105 年3 月31日止，從李均平處收取之4 年租金之不當得利7,200,000 元及遲延利息，並自105 年6 月1 日起至返還系爭土地之日止，按月給付原告150,000 元之不當得利等語，為被告所否認。

經查：⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文。

又無權占有他人土地，可能受有相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。

又請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之，民事訴訟法第246條定有明文。

原告主張被告於101 年4 月1 日前已取得系爭地上物之事實上處分權而占用系爭土地，並占用至今乙節，為被告所不否認，又被告占用系爭土地乃無權占用，業如上述，被告自101 年4 月1 日起無權占用系爭土地，揆諸上開規定及說明，被告自受有利益，致原告受有損害，且迄今仍無拆除系爭地上物並返還系爭土地之意，顯有繼續占用之虞，原告被自有預為請求之必要。

是原告依民法第179條之規定，請求被告無權占用系爭土地期間，及預為請求被告應給付不當得利至返還系爭土地之日止，即被告自101 年4 月1 日起至105 年3 月31日止，及自105 年6 月1 日起至返還占用系爭土地之日止，按月給付所受利益即相當於租金之價額，自屬可採。

⒉次按建築房屋之基地租金，依土地法第105條準用同法第97條規定，以不超過該土地申報價額年息10 %為限，而該條所謂土地價額，依土地法施行法第25條規定係指法定地價而言，又法定地價依土地法第148條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價。

另就基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項以為決定（最高法院68年台上字第3071號判例參照）。

被告無權占用系爭土地，利用型態與租用基地為建築使用相類，自可參照上開規定及說明，計算其因占用系爭土地所受不當得利價額。

又系爭土地位於南投縣國姓鄉北山村種瓜巷，距離北山村約1. 5公里，系爭土地周圍為種植農作物，生活機能或交通並非便利，有本院於105年8月18日測量勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷第76頁）。

本院審酌系爭土地坐落地點、交通狀況、工商繁榮程度、系爭土地遭占用部分位置及被告占用系爭土地作為經營民宿使用等情，認原告請求依申報地價計以週年利率8%核算被告因占有系爭土地之不當得利，應屬有據。

至原告主張應以被告出租29號房屋及系爭地上物予李均平之租金計算被告所受之不當得利等等，惟被告出租予李均平之標的為29號房屋及系爭地上物，而非僅系爭土地，故該租金當包含29號房屋、系爭地上物、系爭土地整體之經濟價值，是以原告上開主張計算被告所受之不當得利，自屬無據。

⒊被告無權占用89-1、89-2、89-6、89-7、89-8地號土地之面積合計2,122.33平方公尺（計算式：8 ＋222 ＋208 ＋0.16＋12＋0.17＋71＋17＋2 ＋216 ＋239 ＋108 ＋46＋387 ＋379 ＋8 ＋8 ＋8 ＋8 ＋8 ＋116 ＋46＋5 ＝2,122.33），占用89-3地號土地之面積為218 平方公尺（計算式：214 ＋4 ＝218 ），又89-1、89-2、89-6、89-7、89-8地號土地於105 年之申報地價為每平方公尺80元，89-3地號土地於105年之申報地價為每平方公尺96元，有系爭6 筆土地之土地登記第一類謄本附卷可佐（見本院卷第10頁至第15頁）。

則原告請求被告給付自101 年4 月1 日起至105 年3 月31日止相當於租金之不當得利，應為61,029元【計算式：2,122.33×80×8%×4 ＋218 ×96×8%×4 ＝61,028.608，四捨五入至整數位】。

又原告請求被告自105 年6 月1 日起至返還系爭土地之日止，按月給付不當得利1,271 元【計算式：2,122.33×80×8%×1÷12＋218×96×8%×1÷12＝1,271.42 ，四捨五入至整數位】，自屬可採。

㈣末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；

又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；

但約定利率較高者，仍從其約定利率；

應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項、第203條分別定有明文。

而返還不當得利之請求，為無確定期限之債，本件原告起訴向被告請求相當於租金之不當得利，應認與催告有同一效力。

原告之起訴狀繕本於105 年5 月10日送達被告，有本院送達證書在卷可憑（見本院卷第42頁），是原告請求被告給付61,029元及自105 年5 月11日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，應屬可採。

六、綜上所述，原告依民法第767條第1項前段、中段、第179條之規定，請求被告將89-1、89-2、89-3、89-6、89-7、89-8地號土地上如附圖所示：編號A1部分，面積8 平方公尺之小木屋、編號A2部分，面積222 平方公尺之小木屋、編號A3部分，面積208 平方公尺之小木屋、編號A4部分，面積0.16平方公尺之小木屋、編號B1部分，面積12平方公尺之貨櫃、編號C1部分，面積0.17平方公尺之廁所、編號C2部分，面積71平方公尺之廁所、編號CD1 部分，面積17平方公尺之廁所及棚架、編號D1部分，面積2 平方公尺之棚架、編號D2部分，面積216 平方公尺之棚架、編號D3部分，面積239 平方公尺之棚架、編號D4部分，面積214 平方公尺之棚架、編號E1部分，面積4 平方公尺之小木屋、編號E2部分，面積108 平方公尺之小木屋、編號F1部分，面積46平方公尺之豬舍、編號G1部分，面積387 平方公尺之小木屋、編號H1部分，面積379 平方公尺之飯廳、編號I1部分，面積8 平方公尺之倉庫、編號I2部分，面積8 平方公尺之倉庫、編號I3部分，面積8 平方公尺之倉庫、編號I4部分，面積8 平方公尺之倉庫、編號I5部分，面積8 平方公尺之倉庫、編號J1部分，面積116 平方公尺之棚架、編號K1部分，面積46平方公尺之棚架、編號L1部分，面積5 平方公尺之導覽亭即系爭地上物拆除，並將系爭土地返還原告；

另應給付原告61,029元及自105 年5 月11日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自105 年6 月1 日起至返還系爭土地之日止，按月給付原告1,271 元，均為有理由，應予准許；

原告逾此部分之請求為無理由，應予駁回。

七、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核於法並無不合，爰酌定相當擔保金額併准許之。

至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。

九、按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用，民事訴訟法第79條定有明文。

本院審酌原告敗訴部分乃以一訴附帶請求之部分，依民事訴訟法第77條之2第2項規定，乃不併算訴訟標的價額以作為計算訴訟費用之標準等情，認本件訴訟費用應由被告負擔較為合理，爰判決如主文第4項所示。

中 華 民 國 106 年 6 月 21 日
民事第三庭審判長法 官 徐奇川
法 官 鄭順福
法 官 楊亞臻
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 6 月 23 日
書記官 劉 綺