臺灣南投地方法院民事-NTDV,106,訴,97,20170531,1

臺灣南投地方法院民事判決 106年度訴字第97號
原 告 聯邦商業銀行股份有限公司
法定代理人 李憲章
訴訟代理人 張釗深
張壯吉
被 告 邱龍（即邱秀銀之繼承人）
邱志誠（即邱秀銀之繼承人）
邱智明（即邱秀銀之繼承人）
上列當事人間請求確認債權不存在等事件，本院於民國106年5月16日言詞辯論終結，茲判決如下：

主 文

確認邱秀銀與被告邱志誠間就坐落南投縣○○鎮○里段○○○○段○○○○○地號土地設定如附表所示之抵押權及所擔保之債權均不存在。

被告應將第一項之抵押權設定登記予以塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

壹、程序事項：

一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。

而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所請確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年度台上字第1031號判例參照）。

經查：原告起訴主張其為被告邱志誠之債權人，請求確認訴外人邱秀銀、被告邱志誠間就如附表所示坐落於南投縣○○鎮○里段○○○○段00000地號土地（下稱系爭土地），經南投縣○里地○○○○○○○○○000000號收件、於民國89年11月9日登記，設定擔保債權總金額新臺幣（下同）1,500,000元之抵押權（下稱系爭抵押權）及所擔保之債權均不存在，被告則經本院通知均未到庭亦未具狀表示意見，堪認兩造間就系爭抵押權所擔保之債權是否存否並不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，故原告起訴請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，有即受確認判決之法律上利益。

依首揭說明，應予准許，合先敘明。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。

經查：本件原告起訴時原聲明第1項為：確認邱志誠與邱秀銀間就如附表所示之不動產於89年11月9日所設定最高限額抵押擔保150萬元之抵押債權不存在（見本院卷第15頁），嗣迭次變更聲明，最後一次變更聲明為：確認被告邱志誠、與邱秀銀間就如起訴狀附表所示之不動產於89年11月9日所設定抵押擔保1,500,000元之抵押權及所擔保的債權不存在（見本院卷第117頁）。

核原告所為聲明之變更，均係基於為確認被告邱志誠與邱秀銀間是否尚有債權債務關係及系爭土地上所設定之系爭抵押權是否確實存在之同一基礎事實，而擴張應受判決之聲明，依上開規定，應予准許，先此敘明。

三、被告均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體事項：

一、原告主張略以：原告對被告即債務人邱志誠有信用卡及現金卡債權53,634元及利息尚未受償，原告前多次向被告邱志誠催討債務未果，並於104年12月間向本院聲請強制執行被告邱志誠所有之系爭土地，惟系爭土地上尚有被繼承人邱秀銀之系爭抵押權設定，經二拍後即因顯無拍賣實益而被撤銷查封登記並換發債權憑證，故此系爭抵押權之存在，已造成原告對被告邱志誠之債權無法因強制執行拍賣而受清償。

被告邱志誠與抵押權人即被繼承人邱秀銀為母子關係，就系爭抵押權及所擔保之債權設定登記，並無實質金錢消費借貸關係存在，僅係為避免被告邱志誠財產被強制執行，以此虛偽方式增加消極財產以削弱原告債權之總擔保，顯屬通謀虛偽而為意思表示，以達到規避清償債務目的，致原告就該不動產無法拍賣取償，已嚴重影響原告行使債權，爰依民法第87條第1項、第113條、242條規定提起本件訴訟。

並聲明：㈠確認邱秀銀與被告邱志誠間就如起訴狀附表所示之不動產於89年11月9日所設定抵押擔保1,500,000元之抵押權及所擔保之債權不存在。

㈡被告應將上開之抵押權設定予以塗銷。

二、被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

三、本院之判斷：㈠按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。

當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第1項之規定。

民事訴訟法第280條第1項前段、第3項前段分別定有明文。

經查：原告主張系爭土地為被告邱志誠所有，被告邱志誠積欠原告債務，原告為被告邱志誠之債權人，並已取得對被告邱志誠之執行名義聲請強制執行，本院民事執行處以105年度司執字第1668號受理。

系爭土地前由被告邱志誠於89年11月9日設定系爭抵押權予邱秀銀，然系爭抵押權及所擔保之債權均應不存在，卻仍於地政機關設定登記在案，邱秀銀已於98年2月4日死亡，其繼承人為被告，且無向本院聲明拋棄繼承或陳報遺產清冊等情，業據其提出系爭土地之登記謄本、本院所核發之105年度司執字第1668號債權憑證、本院民事執行處105年7月6日投院美105司執義字第1668號函、繼承系統表、繼承人名冊、除戶及戶籍謄本（見本院卷第97至99頁、第39至43頁、第45至47頁、第27至37頁、第93至95頁）等件為證，且有本院依職權調取本院105年度司執義字第1668號執行卷宗及查詢本院家事庭有無受理邱秀銀之繼承人聲明拋棄繼承或陳報遺產清冊事件查詢表附卷可查（見本院卷第77至79頁）。

而被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，有卷附送達證書可參（見本院卷第83至87頁、第109至113頁），復未提出書狀作何聲明或陳述以為爭執，依民事訴訟法第280條第3項前段準用同條第1項之規定，視同自認，自堪信原告之主張為真實。

㈡又抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號判決意旨參照）。

復按，無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任；

債務人怠於行使權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，分別為民法第113條、第242條所明定。

本件系爭抵押權所擔保之債權既不存在，依上開說明，其從屬權利即系爭抵押權即失所依附，亦不存在。

惟系爭抵押權因仍於地政機關設定登記在案，系爭抵押權之設定登記自有妨害系爭土地所有權人就系爭土地所有權之行使。

而原告為被告邱志誠之債權人，且被告邱志誠為系爭房地所有權人，卻迄未請求邱秀銀或其繼承人即被告塗銷系爭抵押權登記，顯然怠於行使上開塗銷登記請求權，造成原告欲就系爭房地聲請強制執行，以行使對被告邱志誠之債權時之障礙。

是原告為保全其對被告邱志誠之債權，主張代位被告邱志誠請求被告塗銷系爭抵押權登記，自屬有據。

四、綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權不存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權應予塗銷。

從而，原告依民法第242條之規定，訴請確認系爭抵押權及所擔保債權不存在；

被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，均有理由，應予准許。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據調查，均與本案之判斷不生影響，爰毋庸一一審酌論列，併此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
民事第二庭法 官 林奕宏
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
書記官 黃俊岳
附表：
┌─┬───────────────────┬──┬───┬──┐
│編│土          地          坐          落│地目│ 面積 │權利│
│  ├───┬───┬───┬───┬───┤    │（㎡）│範圍│
│  │縣  市│鄉  鎮│  段  │小  段│地  號│    │      │    │
│號│      │市  區│      │      │      │    │      │    │
├─┼───┼───┼───┼───┼───┼──┼───┼──┤
│１│南投縣│埔里鎮│埔里段│梅子腳│51-44 │ 建 │  68  │全部│
│  │      │      │      │ 小段 │      │    │      │    │
└─┴───┴───┴───┴───┴───┴──┴───┴──┘