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臺灣南投地方法院民事判決 106年度重訴字第67號
原 告 曾有利
曾有呈
曾有良
共 同
訴訟代理人 陳敬暐律師
複 代理人 陳彥价律師
被 告 沈烈清
簡孟元
簡孟良
曾百志即曾同志之承受訴訟人
共 同
訴訟代理人 林益輝律師
複 代理人 董佳政律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國107年12月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分按民事訴訟法第168條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；
他造當事人，亦得聲明承受訴訟。
聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造。
民事訴訟法第175條、第176條分別定有明文。
經查：原列被告曾同志於民國107 年3 月7 日訴訟進行中死亡，其兄弟曾百志為其唯一繼承人，且未拋棄繼承，此有曾百志提出之曾同志之除戶戶籍謄本、繼承系統表、全戶戶籍謄本及現戶戶籍謄本在卷可佐（見本院卷一第256 至263 頁），並同時具狀聲明承受訴訟（見本院卷一第255 頁），並由本院將上開書狀繕本於107 年3 月30日送達原告（見本院卷一第26 5頁），依法已生承受訴訟之效力。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：㈠坐落南投縣○○鎮○○段00地號之土地（下稱系爭土地）原為兩造、訴外人沈烈周、簡聖峰、曾同志共10人所共有，各共有人應有部分如附表所示。
被告沈烈清、簡孟元、簡孟良、曾百志及沈烈周、簡聖峰、曾同志等7 人於105 年底至106 年初，已計劃將其等所有系爭土地之應有部分出售，並均委託位於南投縣○○鎮○○○路000 號之旭冠不動產經紀有限公司之仲介人謝淑惠銷售，謝淑惠並向原告遊說一同委託其出售原告所有系爭土地之應有部分，惟遭原告一再拒絕。
㈡嗣被告沈烈清、簡孟元為規避原告行使優先承購權，期使其所有系爭土地之應有部分得以順利出賣予第三人，竟先於106 年4 月25日以虛偽贈與之方式，將系爭土地應有部分分別移轉登記予訴外人王正信、王正亮、王浩宇、王祥佑等4 人各1/3840，再於106 年5 月11日將其等剩餘之系爭土地應有部分全部出賣予王正信、王正亮2 人，並為所有權移轉登記，且均未通知原告3 人行使優先承購權。
被告沈烈清、簡孟元上開所為乃實質上將其等所有之系爭土地應有部分全部出賣予原共有人以外之第三人，而俱未依法對原告為行使優先購買權之通知，逕將其各所有之系爭土地應有部分移轉登記予第三人，對於原告之優先購買權顯已陷於給付不能之狀態，並構成優先承購權之侵害，自應負損害賠償之責。
㈢被告簡孟良則利用被告沈烈清、簡孟元先虛偽贈與極少應有部分土地予王正信、王正亮、王浩宇、王祥佑等4 人，使其等成為系爭土地共有人之狀態後，迂迴的與被告沈烈清、簡孟元一同出賣並移轉登記系爭土地應有部分予王正信、王正亮，而未依法對原告為行使優先承購權之通知，逕將其所有之系爭土地應有部分移轉登記予第三人，對於原告之優先購買權顯已陷於給付不能之狀態，並構成優先承購權之侵害，自應對原告負損害賠償之責。
㈣曾同志於106 年7 月間將其所有之系爭土地應有部分全部出賣予第三人吳宗翰、鄧晴安、鄧跡寰、林彥伯等4 人，應有部分各為1000/10000、500/10000 、500/10000 、500/10000 ，並於106 年8 月18日為所有權移轉登記，惟未依法對原告為行使優先承購權之通知，逕將其所有之系爭土地應有部分移轉登記予吳宗翰、鄧晴安、鄧跡寰、林彥伯等4人 ，對於原告之優先承購權顯已陷於給付不能之狀態，而侵害優先承購權，自應對原告負損害賠償之責。
㈤系爭土地於106 年5 月間之合理市價為1 億3,773 萬1,878元，每坪約為7 萬1,500 元，被告如於出賣其所有系爭土地應有部分予第三人時依法通知原告，原告即得以每坪4 萬5,000 元之價格，取得每坪7 萬1,500 元之土地，其資產價值自有增加，而該增加之每坪2 萬6,500 元部分，即係依通常情形原告可得之利益；
而原告原得優先購買之被告沈烈清、簡孟元、簡孟良所有之系爭土地應有部分比例經核算均分別為原告曾有利6/56，原告曾有呈、曾有良各9/56，則原告3人得向被告沈烈清、簡孟元、簡孟良請求之賠償金額均分別為22萬7,881 元、34萬1,822 元、34萬1,822 元。
㈥另原告原得優先購買之曾同志所有之系爭土地應有部分比例經核算分別為原告曾有利3/32，原告曾有呈、曾有良各9/64，則原告得向被告曾百志即曾同志之承受訴訟人請求之賠償金額分別為261 萬0,383 元、391 萬5,574 元、391 萬5,574 元。
㈦爰依民法第184條第1項前段、後段，及第226條第1項規定提起本訴等語。
並聲明：⒈被告沈烈清應分別給付原告曾有利、曾有呈、曾有良22萬7,881 元、34萬1,822 元、34萬1,822 元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
⒉被告簡孟元應分別給付原告曾有利、曾有呈、曾有良22萬7,881 元、34萬1,822 元、34萬1,822 元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
⒊被告簡孟良應分別給付原告曾有利、曾有呈、曾有良22萬7,881 元、34萬1,822 元、34萬1,822 元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
⒋被告曾百志（即曾同志之承受訴訟人）應分別給付原告曾有利、曾有呈、曾有良261 萬0,383 元、391 萬5,574 元、391 萬5,574 元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
⒌前開各項請求，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯略以：㈠系爭土地於105 年間即有共有人委由謝淑惠出面整合全體共有人以達全部土地出售之目的。
因原告曾有呈、曾有良居住於國外，致無法直接聯繫，遂委由原告曾有利之子曾家祥負責與原告聯絡，並請其一併告知已找到買家出價每坪4 萬5,000 元之資訊後，問明原告究竟擬共同出售應有部分或主張優先購買權，且將委託專賣等契約傳訊予曾家祥，惟事後曾家祥回覆謝淑惠為不擬出賣應有部分，亦不擬優先購買；
原告亦曾委由共同訴訟代理人陳敬暐律師與謝淑惠對話，陳敬暐律師亦轉達原告均不願出賣應有部分、不主張優先購買；
又謝淑惠聯繫上原告曾有良本人後，曾數度告知原告曾有良系爭土地已有買主出價4 萬5,000 元，確認其有無優先購買或一起出售應有部分之意，惟原告曾有良並無回應；
另被告曾百志之女兒曾富敏亦曾聯絡原告曾有良，但原告曾有良仍告知曾富敏稱其不出賣應有部分。
由上可知，被告於出售系爭土地應有部分時，原告已明知買主之買賣條件為每坪4 萬5,000 元，而原告皆不願出售其應有部分，亦不願行使優先購買權來購買其他共有人之應有部分，原告於被告出售應有部分時即已明知此事，縱被告未以書面通知原告，亦無故意或過失之侵權行為，原告3 人請求損害賠償，顯然無據。
㈡系爭土地使用分區為農業區內之建地，連外道路狹小，並無建築線可申請蓋建合法建築物，多年以來土地價值低，這次遇買方願出價每坪4 萬5,000 元，已係多年以來之高價，被告認為應可出售，以決多年共有土地無法處理之困難，故委由謝淑惠聯絡全體共有人，以達到出售系爭土地全部之目的，原告既皆已知悉被告等人以每坪4 萬5,000 元出售之條件，且仲介亦將出售相關資料傳訊予原告之聯絡人曾家祥，原告彼時皆表明不出售應有部分亦不主張優先購買權，被告始完成出售應有部分，原告竟於被告完成出售及移轉登記後表明請求損害賠償，其等之作為，顯有違誠信原則、權利濫用之情。
縱本件仍指被告未以書面通知而有疏失，應有賠償義務時，因原告亦與有過失，故被告主張過失相抵而請求免除賠償之義務等語，以資抗辯。
㈢並聲明：原告之訴駁回；
如受不利判決，請准供擔保免予假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠坐落南投縣○○鎮○○段00地號之系爭土地原為原告曾有利、曾有呈、曾有良及被告沈烈清、簡孟元、簡孟良、曾百志（兼曾同志之承受訴訟人）及訴外人曾同志（於107 年3 月7 日歿）、沈烈周、簡聖峰等10人所共有，應有部分如附表一所示。
㈡被告沈烈清、簡孟元於106 年4 月25日以贈與之方式將其應有部分之一部即1/1920移轉登記予訴外人王正信、王正亮、王浩宇、王祥祐等4 人。
㈢被告沈烈清、簡孟元、簡孟良於106 年5 月2 日各將其系爭土地之應有部分（被告沈烈清、簡孟元應有部分各為79/1920 ，被告簡孟良應有部分為1/24）以每坪4 萬5,000 元之價格出售予訴外人王正信、王正亮，並於106 年5 月11日移轉登記予訴外人王正信、王正亮。
㈣曾同志於106 年6 月14日將其系爭土地之應有部分即18/72以每坪4 萬5,000 元之價格出售予訴外人王正信、王正亮並於106 年8 月18日移轉登記予訴外人吳宗翰、鄧晴安、鄧跡寰、林彥伯。
四、兩造爭執事項：㈠被告沈烈清、簡孟元、簡孟良及訴外人曾同志於出售系爭土地之應有部分時，有無依法通知原告行使優先承購權？㈡原告依民法第184條第1項前段、後段，及第226條第1項之規定請求被告賠償如訴之聲明所載之金額有無理由？
五、本院之判斷㈠被告沈烈清、簡孟元、簡孟良及訴外人曾同志於出售系爭土地之應有部分時，有無依土地法第34條之1第4項規定，通知原告行使優先承購權？⒈被告沈烈清、簡孟元於106 年4 月25日以贈與之方式，各將其系爭土地應有部分之一部即1/1920，移轉登記予王正信、王正亮、王浩宇、王祥祐，使王正信等4 人各取得應有部分1/3840，而成為系爭土地之共有人之一。
被告沈烈清、簡孟元、簡孟良再於106 年5 月2 日各將其系爭土地之應有部分79/1920 、79/1920 、1/24，出售予王正信、王正亮，使王正信、王正亮各取得應有部分159/1920，並於106 年5 月11日移轉登記於王正信、王正亮名下。
訴外人曾同志嗣於106年6 月14日將其系爭土地之應有部分18/72 出售予王正信、王正亮，再於106 年8 月18日依王正信、王正亮之指示，將其系爭土地應有部分1000/10000、500/10000 、500/10000、500/10000 各移轉登記予吳宗翰、鄧晴安、鄧跡寰、林彥伯名下等節，業據原告提出系爭土地之土地登記第一類謄本、異動索引，及被告所提不動產買賣契約書影本4 份在卷可憑（見本院卷一第98至108 頁、第75至92頁），並經本院依職權向南投縣草屯地政事務所調取該所106 年收件草資字第000000、022790、040700號土地登記資料（見本院卷一第128 至192 頁）查核相符，復為兩造所不爭，自堪認定。
⒉按虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定，民法第87條第2項定有明文。
而關於系爭土地上開應有部分之買賣，係由被告沈烈清、簡孟元、簡孟良及訴外人曾同志等4 人於105 年10月起陸續委託旭冠不動產經紀有限公司銷售，則有被告所提之不動產專任委託銷售契約書影本8 份（見本院卷一第194 至204 頁）在卷可佐，而被告共同訴訟代理人於本院言詞辯論程序，亦陳稱被告沈烈清、簡孟元贈與之意思表示，隱藏買賣之法律行為，事後的計價已包含在每坪4 萬5000元的價金等語，堪認被告沈烈清、簡孟元於106 年4 月25日以贈與之名義移轉登記應有部分各1/3840於王正信、王正亮之行為，應係出於使王正信、王正亮取得共有人之地位，以規避原告行使優先承買權之動機。
其贈與之意思表示當屬通謀虛偽意思表示，而不生贈與之效力，其所隱藏之法律行為實為買賣，而應與後續被告沈烈清、簡孟元於106 年5 月2 日出售剩餘應有部分予王正信、王正亮等人，視為同一買賣行為。
⒊原告主張被告出售系爭土地應有部分，並未依土地法第34條之1第4項規定通知原告行使優先承購權，致原告未能以同一價格優先承購一情，為被告所否認，而以前詞置辯，並提出LINE通訊軟體對話記錄為據（見本院卷一第58至67頁）。
按，共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，土地法第34條之1第4項定有明文。
此條項規定之優先承購權，係指他共有人於共有人出賣其共有土地之應有部分時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權而言。
故須共有人與第三人間已成立買賣契約為前提，再以此買賣契約之同一內容通知他共有人是否優先承買，始可謂已盡共有土地出賣人之通知義務（臺灣高等法院臺中分院104 年度上字第392 號判決意旨參照）。
再按，共有人出賣其應有部分，依土地法第34條之1第4項規定，他共有人固得以同一價格優先承購；
惟此僅有債權效力，非如承租土地建築房屋之人，對於出租人出賣其所有土地之優先購買權，具有相對的物權之效力。
如共有人將其共有土地之應有部分出賣於第三人，並已為所有權移轉登記完畢，則他共有人既不能以其優先購買權對抗該第三人，而出賣應有部分之共有人，又無從盡其以買賣為原因將該應有部分移轉登記為優先購買權人之義務，則他共有人之優先購買權，即陷於給付不能之狀態（最高法院76年度台上字第2111號判決參照）。
⒋經查：被告自承於105 年間即委由旭冠不動產經紀有限公司之仲介人謝淑惠出面整合共有人以達到系爭土地全部出售之目的，並因原告曾有呈、曾有良2 人住居於國外無法直接聯絡，遂透過原告曾有利之子曾家祥向原告徵詢是否欲出售應有部分或行使優先購買權，另由曾富敏以LINE通訊軟體與曾有良聯繫、由謝淑惠與原告曾有良聯繫等情，有被告前開所提之LINE通訊軟體對話記錄在卷（見本院卷一第58至67頁），並有曾富敏、謝淑惠、曾家祥到院為證（見本院卷一第236 至243 頁），固堪認定。
然被告沈烈清、簡孟元、簡孟良3 人係於106 年5 月2 日始與訴外人王正信、王正亮分別訂立不動產買賣契約書，嗣於同年5 月11日即將所出售之應有部分移轉登記予王正信、王正亮名下。
曾同志係於106 年6 月14日與王正信、王正亮訂立不動產買賣契約書，再於106 年8 月16日將其應有部分移轉登記予吳宗翰、鄧晴安、鄧跡寰、林彥伯等人名下，業經認定如前。
揆諸前開判決意旨，必共有人與第三人間已成立買賣契約為前提，並於應有部分移轉登記於第三人前，以此買賣契約之同一內容通知他共有人是否優先承買，始可謂已盡共有土地出賣人之通知義務。
故本件應審酌者，即係被告沈烈清、簡孟元、簡孟良及曾同志就各自應有部分與共有人以外之第三人成立買賣契約後至移轉登記各該應有部分前，有無合法通知原告行使優先承購權。
亦即須審認被告沈烈清、簡孟元、簡孟良是否有於106 年5 月2 日買賣契約成立之日起，至同年5 月11日應有部分移轉登記前、曾同志有無於106 年6 月14日買賣契約成立之日起，至同年8 月16日應有部分移轉登記前，通知原告行使優先承買權。
⒌查106 年5 月2 日至同年5 月11日期間，謝淑惠雖曾於106年5 月2 日以LINE通訊軟體告知曾家祥：「今天部分共有人已簽約了，不知你連絡叔叔及你爸的要如何處理呢？是要賣，還是留呢？」等語（見本院卷一第61頁編號第30、31號之對話紀錄），惟直至同年5 月11日被告沈烈清、簡孟元、簡孟良將所出售之應有部分移轉登記於第三人名下前，均未見謝淑惠明確告知曾家祥是何共有人出售應有部分，亦未說明所出售之應有部分為若干、出售條件為何，於此情形下，原告當無從衡量抉擇是否優先承購，自難認被告沈烈清、簡孟元、簡孟良已踐行共有土地出賣人之通知義務。
另106 年6月14日至同年8 月16日期間，謝淑惠曾於106 年6 月14日以LINE通訊軟體告知曾家祥：「今天下午曾同志、曾百志買賣已簽約了，不知你爸和叔叔們意向如何？有告訴你他們的決定嗎？可否告知，謝了！」、告知曾有良「今天下午曾同志、曾百志買賣已簽約了，不知你與曾有利、曾有呈是否有商量，考慮出售此土地，可以聯絡告知，謝謝！」等語（見本院卷一第61頁編號第34號、第65頁編號第6 號之對話紀錄），然依其告知內容，僅表示曾同志已經簽約，並未見謝淑惠將契約同一內容詳加告知曾家祥或原告等人，當認曾同志未依法盡其通知義務。
被告抗辯其等確已經由謝淑惠多次以LINE通訊軟體告知曾家祥、曾有良願以每坪4 萬5000元之價格出售系爭土地之持分，曾富敏亦以LINE通訊軟體告知曾有良，被告擬以每坪4 萬5000元之價格出售系爭土地持分，而曾家祥回覆不擬出賣應有部分，不擬優先購買云云，惟觀諸被告所提之對話記錄（見本院卷第58至62頁、第65至67頁），謝淑惠、曾富敏固曾提及每坪4 萬5000元之價格，惟均係在被告與第三人簽約前，向曾家祥或曾有良表示被告等人「擬欲出售」之價格，或於應有部分移轉登記後再次向原告確認是否有意願委託謝淑惠出售原告所有之應有部分，而從未於被告與第三人之買賣契約正式簽訂後，明確將契約相同條件通知原告，俾利原告行使優先承購權。
又曾家祥或原告曾有良，亦未曾透過LINE通訊軟體向謝淑惠或曾富敏表示擬不行使優先承購權，此節有前開LINE通訊軟體對話記錄為證，亦經證人曾家祥、曾富敏於本院證述明確（見本院卷第237 頁反面、第241 頁）。
是認被告此部分所辯，尚無可採。
⒍綜上，依被告所提出之LINE通訊軟體對話紀錄，僅可認定謝淑惠多次遊說原告一同出售系爭土地之應有部分，期間固有提及被告與第三人磋商期間擬欲出售之價格，然被告未能舉證自被告與第三人成立買賣契約後至移轉登記前，曾明確以書面或他法將系爭土地應有部分出售之相同契約條件告知原告，自難逕為有利被告之認定。
是被告執前揭LINE對話記錄，據以抗辯其已對原告踐行土地法第34條之1第4項所定出賣應有部分共有人之通知義務，且經原告明確表明不願優先承購云云，即難為本院所採認。
㈡原告主張被告應負侵權行為及債務不履行之損害賠償責任，而依民法第184條第1項前段、後段，及第226條第1項之規定，請求賠償如訴之聲明所載之金額，有無理由？⒈本件被告各於106 年5 月2 日、6 月14日以每坪4 萬5 千元之價格，將系爭土地如附表編號4 至7 之應有部分出賣予王正信、王正亮等人，然被告於該買賣契約成立後，並未依土地法第34條之1第4項規定，通知系爭土地之共有人即原告是否優先承購，更已於106 年5 月11日、8 月18日完成應有部分所有權之移轉登記，致原告無從行使優先承購權，以同一價格優先購買上開土地應有部分，顯然已不法侵害原告之優先承購權，並令原告之優先購買權，陷於給付不能之狀態。
⒉按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。
依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條定有明文。
又上訴人如於出售其應有部分與第三人時依法通知被上訴人，被上訴人即得以225 萬元之價格，取得價值1100萬之土地，其資產價值自有增加，而該增加之875 萬元部分，即係被上訴人依通常情形可得之利益（最高法院85年度台上字第1320號判決參照）。
是必當被告出售系爭土地應有部分之實際售價低於系爭土地應有部分出售當時之市場交易價格，原告方有所失利益可言。
⒊按法院認為必要時，得囑託機關、團體或商請外國機關、團體為鑑定或審查鑑定意見，其須說明者，由該機關或團體所指定之人為之。
本目關於鑑定人之規定，除第334條及第339條外，於前項情形準用之，民事訴訟法第340條定有明文。
原告就系爭土地之市場交易價格，固自行委託中鼎不動產估價師事務所（下稱中鼎事務所）就系爭土地全部（面積6,36 8平方公尺即1926.32 坪）於106 年5 月11日之正常價格進行估價，並提出估價報告書1 份（下稱中鼎估價報告書）為據，主張依中鼎事務所以比較法及土地開發分析法進行估算，系爭土地之市價為1 億3779萬3878元，而求得市場交易價格為每坪7.15萬。
惟本院既未囑託中鼎事務所為鑑定，兩造亦未曾合意選定該估價師事務所進行鑑定，則該中鼎估價報告書自難認具證據能力。
⒋兩造於本院審理中，另合意選定由捷丞不動產估價師聯合事務所（下稱捷丞事務所）為估價，並經本院囑託鑑定系爭土地於106 年5 月至8 月間之土地平均價值，捷丞事務所採用比較法，評估後認系爭土地持分交易之土地價格為每坪5 萬0,300 元，有捷丞事務所出具之捷估字第000000000 號不動產估價報告書1 份在卷可佐（下稱捷丞估價報告書），惟原告質疑捷丞估價報告書僅以被告原有系爭土地之應有部分為鑑定標的，鑑定基礎已有錯誤，復就持分交易「無法立即開發」之因素重複修正，且鑑定方法未兼採土地開發分析法進行估價，認捷丞估價報告書並無足採。
而捷丞事務所就原告上開質疑以(107) 中捷字第107042002 號函提出說明略以：本案買受交易範圍非全部，部分共有人不得就其應有部分申請建築，且現況出入道路僅3 米寬，難以建築開發。
而土地開發分析法係以「預期原則」為分析基礎，由於其未來所能獲得的利益而求取土地價格，其最高最有效利用具有投機性，而本案既為持分交易，依土地市場開發性及估價目的，不宜使用土地開發分析法，應以比較法評估為妥（見本院卷一第312 至314 頁）。
被告亦認捷丞估價報告書及前開函文說明內容，符合實情，尚可採酌，惟原告仍執相同理由，質疑捷丞估價報告書之勘估標的基礎有誤。
⒌嗣本院再依原告指定華聲科技不動產估價師事務所（下稱華聲事務所）進行鑑定之請求，並徵得被告同意後，囑託華聲事務所就系爭土地於106 年5 月至8 月間之土地平均價值進行鑑定。
華聲事務所兼採比較法與土地開發分析法，以系爭土地之完整產權進行評估，認系爭土地之土地價格為每坪5萬5,000 元，並認買賣土地持分之價格，會低於完整產權之價格，有華聲事務所出具之(107) 華估興字第82270 號不動產估價報告書1 份及華聲事務所107 年9 月3 日華估字第00000-0 號函（見本院卷二第50頁）在卷可參。
後本院再囑託華聲事務所就系爭土地於106 年5 月至8 月間之「持分產權」交易價格補充鑑定，華聲事務所考量土地開發分析法中開發年期將受「持分產權交易」影響，無法合理評估預期開發年期，故以比較法分析系爭土地「持分產權」之土地價格，並考量系爭土地共有人數眾多，交易過程複雜、整合不易，決定系爭土地應有部分於106 年5 月至8 月之土地單價為每坪4 萬4,000 元，有(107) 華估興字第82314 號不動產估價報告書1 份（見本院卷二第64至78頁）附卷可稽。
⒍本院參酌本件訴訟標的，乃原告主張共有人優先承買權遭侵害之損害賠償請求權，而原告原可優先承買之標的為被告出售系爭土地前之原應有部分，則原告是否因此受有損害，自應以系爭土地「應有部分」之市場價格與實際售價為比較基礎。
系爭土地「應有部分」之市場價格，經本院囑託華聲事務所鑑定估價之結果，每坪價值為4.4 萬元，已如前述，應堪認定。
而本件被告出售其等系爭土地應有部分之價格為4萬5,000 元，堪認縱原告於被告出售其應有部分時，受合法通知而行使優先承買權，將付出每坪4 萬5,000 元之代價，取得市價僅每坪4 萬4,000 元之土地，自難認其資產價值得因行使優先承購權而有所增加。
是本件被告固不法侵害原告之優先承購權，然既難認原告有所失利益可言，則原告請求被告賠償預期利益之損害賠償，自屬無據。
⒎原告雖以如原告於被告出售其等應有部分時行使優先承購權，原告等人之應有部分自可增加至共計4 分之3 ，業已符合土地法第34條之1第1項得處分系爭土地之權數，使系爭土地達整合條件，並無「共有土地整合不易」之問題存在，主張應排除鑑定報告中以「共有土地整合不易」因素所為之價格修正，而以完整土地之正常市價為比較基準云云。
然本件原告計有3 人，畢竟各屬獨立之權利主體，該3 人雖於本件共同起訴被告，亦不代表該3 人對其各自應有部分之處分恆有相同意志，是原告縱能取得被告出售之全部應有部分，進而合計持有應有部分達4 分之3 ，亦不能認就系爭土地之處分業已消弭所有整合不易之因素，是原告此部分主張，委無可採；
其聲請就「對於共有土地合理市價之評估，若依其標的個案狀況，已有合於土地法第34條之1第1項所定『處分』之同意權數比例時，是否仍應將『持分產權』列入對該共有土地價格之影響因素」一事，函詢鑑定機關華聲事務所，當無必要，併此敘明。
六、綜上所述，原告固因被告未踐行通知共有人行使優先承購權之義務，致其未行使土地共有人之優先承購權，惟原告既未能證明因而受有損害，則其基於侵權行為及債務不履行之損害賠償法律關係，請求被告賠償其所失利益，即無理由，應予駁回。
又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據調查，經核均與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第78條、第85條第1項。
中 華 民 國 107 年 12 月 25 日
民事第二庭 法 官 張毓珊
附表：系爭土地兩造及訴外人沈烈周、簡聖峰、曾同志共10人原應有部分比例
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│編號│共有人 │應有部分比例 │
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│1 │曾有利 │32分之3 │
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│2 │曾有呈 │64分之9 │
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│3 │曾有良 │64分之9 │
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│4 │沈烈清 │24分之1 │
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│5 │簡孟元 │24分之1 │
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│6 │簡孟良 │24分之1 │
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│7 │曾同志 │72分之18 │
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│8 │沈烈周 │24分之1 │
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│9 │簡聖峰 │12分之1 │
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│10 │曾百志 │72分之9 │
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以上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 12 月 25 日
書記官 王聖貿
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