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臺灣南投地方法院民事判決 106年度重訴字第72號
原 告 鑫利謚投資顧問股份有限公司
法定代理人 羅仁謚
訴訟代理人 洪翰今律師
被 告 林秀氷
何慶元
何政聰
張志勝
上四人
訴訟代理人 廖學能律師
羅閎逸律師
複代理人 魏宏哲律師
上列當事人間返還土地事件，本院於民國107 年6 月21日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告與被告林秀氷、何慶元、何政聰等人共有坐落南投縣○○鎮○○段00000 ○000 ○000 ○0 ○地號土地（下合稱系爭土地），權利範圍為原告10000 分之2330、被告林秀氷10000 分之3333、被告何慶元10000 分之2670、被告何政聰10000 分之1667。
而原告與被告何慶元、何政聰等2 人前均於民國106 年3 月間簽定「合作開發契約書」（下稱合作開發契約書）；
被告林秀氷亦知悉上情，且未表示反對前開「合作開發契約書」之內容，依據該契約書之內容，「雙方約定辦理南投縣草屯鎮日新段乙種工業用地檢附附圖即如地籍圖謄本所載。
約定特別委任原告鑫利謚投資顧問股份有限公司（下稱鑫利謚公司）辦理相關土地開通道路工程及工業區開發等事宜，現鑫利謚公司已依約進行辦理相關土地開通道路工程及工業區開發等事宜，甲方所負義務則規定於該契約第6條，甲方所負配合事項規定於該契約第8條，甲方所負違約處理責任則規定於該契約第9條。」
。
原告已依約進行土地開通道路工程，土地地上物業已清除，道路兩側排水溝業已構築完成。
詎被告林秀氷、何慶元、何政聰竟於106 年11月1 日寄發存證信函與原告，將系爭土地無償出借與被告張志勝，並於106 年11月3 日放置貨櫃於系爭土地上，排除原告之使用權，嚴重侵害原告之權益，原告不得已提出訴訟。
㈡原告與被告何政聰、何慶元、林秀氷等人共有系爭土地，而依共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。
但其應有部分合計逾3分之2 者，其人數不予計算。
本件原告加計被告何政聰、何慶元等2 人所各簽訂合作開發契約書，其等3 人之共有人已過半數及其應有部分合計亦已過半數外，其等應有部分合計更已逾3 分之2 ，不論依據民法第820條第1項後段或但書之規定，本件共有物之管理，自得因其等3 人之同意而行之。
被告何政聰、何慶元事後雖認合作開發契約書有可撤銷事由，然該合作契約書迄今仍合法有效存在，被告何政聰、何慶元自應受該契約書之約束，原告自得依法進行辦理前開相關土地開通道路工程及工業區開發等事宜。
且原告於105 年9 至10月間與被告及第三人開公聽會時，表示會向臺灣南投農田水利會聲請就系爭土地上建造物架設橋涵（即北投新圳幹線第1 支線大堀分線5-1 小給），需共有人全體之身分證及其印章，被告林秀氷並就上開所需之證件交付予被告何慶元，亦授權同意原告代刻印章。
苟未同意合作開發契約書，何以會將重要之身分證交付予原告，以及授權原告代刻印章？足見被告林秀氷亦有同意本件辦理相關土地開通道路工程及工業區開發等事宜。
因此全體共有人均同意前揭開發事宜，原告自屬依據雙方同意之合作開發契約書進行系爭土地開發事宜，洵屬合法有據。
㈢詎被告林秀氷、何政聰、何慶元竟將系爭土地違法出借與被告張志勝，顯然違反民法820 條之規定，及合作開發契約書內容，且系爭土地已開發成道路，被告張志勝並無實際使用借貸系爭土地之真意，因其僅堆放兩只貨櫃，僱人看守後，就無其他使用之行為，顯係為阻止原告繼續開發系爭土地，據此要脅原告，以便獲得更大利益而已，顯為通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1項之規定為無效，既然被告林秀氷、何政聰、何慶元將系爭土地違法出借與被告張志勝之借貸契約為無效，原告自得依民法第199條、第767條、第820條之規定，有權使用系爭土地，則被告4 人自應將系爭土地返還與原告使用，爰依民法第767條及契約之法律關係，先位聲明請求：被告4 人應將南投縣草屯鎮日新段第879-1 、880 、881 等3 筆地號土地返還與原告。
原告願供擔保請准為假執行之宣告。
㈣縱認系爭土地借貸契約並無無效事由，則被告等人之無償借貸行為，亦顯失公平，原告為系爭土地之共有人，自得依民法第820條之規定，請求法院以裁定變更之，又按城市土地房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報地價年息百分之十為限；
而租用基地建築房屋，亦準用之；
土地法第97條第1項、第105條分別定有明文。
故原告得請求被告張志勝給付自其占有使用之日起，即106 年11月3 日起算每月租金24,057元，其計算式為（元以下四捨五入）：系爭879-1 地號土地，面積901 平方公尺，系爭880 地號土地，面積394 平方公尺，系爭881 地號土地，面積216 平方公尺，公告現值均為每平方公尺8,200 元，原告應有部分為10000 分之2330，故每年租金為（901 ＋394 ＋216 ）×8,200 ×2330/10000×10％＝288,691 ，每月租金為288,691/12＝24,057。
為此爰依民法第820條規定，備位聲明請求：被告張志勝應自民國106 年11月3 日起每月支付原告新臺幣24,057元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
原告願供擔保請准為假執行之宣告。
㈤對被告抗辯之答辯：⒈縱認合作開發契約書為係原告與被告何慶元、何政聰所簽，亦屬有效：本件簽屬合作開發契約書時，原告鑫利謚公司尚未設立登記，然亦屬發起中公司，參照最高法院81年度台上字第354 號判例意旨，只要經過原告同意，即生效力，而本件原告早已承認，亦已對系爭土地為開發行為，故合作開發契約書，對原告發生效力，如認原告未為同意，亦以本書狀（民事準備書狀）為同意之表示。
⒉原告雖將部分土地移轉，然對被告等人之權利業經各共有人移轉與原告（附件：協議書），故原告仍有權對被告等人為本件之請求。
⒊系爭土地開發案參與之土地有南投縣草屯鎮日新段884 、904 、807 ，808 、869 、870 、877 、878-5 、878-6 、878-7 、878-8 、878-9 、878-16、879 、877-1 、877-2 、869-1 、881 、880 、879-1 地號，共20筆土地，被告已得全體共有人之同意，有契約書可證，故被告有能力完成系爭土地開發。
二、被告則以：㈠合作開發契約書無生民法第820條第1項共有物管理之法律效力：⒈原告另案向被告何慶元、何政聰提出損害賠償之民事案件（本院106 年度重訴字第73號），經該案向臺中市政府函調原告公司歷次登記表及公司章程等資料，足以證明原告訂定章程之日為106 年4 月18日，而完成設立登記之日為106 年6月26日，是原告於106 年4 月18日起至106 年6 月26日為止為設立中公司，但在106 年4 月18日前，依最高法院88年台上字第2619號判決意旨，自不屬設立中之公司，從而依公司法第19條及民法第71條前段規定，原告既未經設立登記，自不得以公司名義經營業務或為其他法律行為，而違反此一禁止規定者，自屬無效。
且按最高法院20年上字第799 號民事判例、44年台上字第421 號民事判例之意旨，無效行為所生之債權債務關係，亦不能行使請求權。
⒉依上述，原告與被告何慶元、何政聰間所簽署之合作開發契約書，其締約時間為106 年3 月20日，早於原告訂定章程之日，是原告自不得係以設立中公司所為之營業上必要行為，於設立登記後經承認為有效云云。
原告與被告何慶元、何政聰間既無有效之契約關係存在，則原告依契約關係主張其就系爭土地得依土地法第820條第1項規定，成立分管協議並有權占有使用系爭土地云云，自屬無據。
縱認原告與被告何慶元、何政聰間所簽署之合作開發契約書有效，依據債之相對性，也不拘束被告林秀氷、張志勝。
⒊至於原告主張被告林秀氷提供身分證影本予原告，並供原告辦理「使用南投農田水利會水利建造物切結書」之申請，即代表被告林秀氷亦同意參加原證2 所示的合作開發案，以及同意渠等得於系爭土地上進行道路開發工程云云，被告否認之。
實則，被告林秀氷僅提供身分證「影本」予原告，並由原告代刻印章後，在前開切結書上蓋章後，向南投農田水利會申請架設橋涵許可，而被告林秀氷並未提供任何證件資料的「原本」予原告。
又被告林秀氷僅同意原告【代為申請】，並未同意原告即得於系爭土地上進行道路開發工程，更無任何證據顯示，被告林秀氷有同意參加原告片面聲稱之合作開發案，此為有利於原告之事項，被告林秀氷否認之，應由原告負舉證責任。
㈡原告未取得系爭土地以外之相鄰土地所有權人同意共同合作開發：⒈依原告所提合作開發契約書所附地籍圖謄本所示，原告規劃參與共同合作開發之土地包含810 、808 、807 、866 、866-1 、866-2 、867 、869 、870 、877 、878-5 、878-6、878-7 、878-8 、878-9 、878-16、879 、879-1 、880、881 、884 地號等多筆土地。
⒉觀原告於簽訂系爭合作開發期約前，提供予被告何慶元、何政聰之「稻香工業區第一期減做方案」、「稻香工業區第一期路燈規劃」等相關圖面，足以證明原告確實已將前開地號土地全部納入本次土地合作開發之範圍內，而開發的方式包含施作縱向與橫向兩條道路。
⒊然依證人洪清水於本院106 年度重訴字第39號民事案件（下稱另案）之證述可知，洪清水、洪佳豐、洪佳誠所共有866、866-1 、866-2 、867 地號等4 筆土地，除了同意原告暫時借用其所有土地施作水利設施外，並未同意亦未加入系爭土地合作開發計畫，此有洪清水107 年2 月26日於本院另案之證述「（法官：你有無委託原告鑫利謚公司提出申請書、切結書？）證人洪清水：沒有。
他跟我說水利會申請溝蓋，我的田在那邊，我也有寫說「僅供申請水溝蓋用」。
（法官：你有無提供鑫利謚公司作為水溝使用、及鋪設柏油路？）證人洪清水：沒有，所以我在身分證影本上寫『僅供申請水溝蓋』。
（法官：如果沒有的話，為何原告鑫利謚公司會在上面做水溝及鋪柏油路？）證人洪清水：他跟我講我還要灌溉，不做水溝的話沒辦法灌溉。
（法官：你有無同意鑫利謚公司做水溝及鋪柏油路？）證人洪清水：沒有，我跟他說手續完全辦好之後再做，辦手續是指大家都同意之後再做工程，如果大家沒有同意就做，一定會做不好。
（法官：你的土地上面的鋪設柏油路、水利設施，你是否同意供大家使用？）證人洪清水：不是，我的部分他沒有動到，路開到我那裡，我有表示如果動到我的土地，我要告他，所以他沒有動到我的土地。
（法官：你有無與鑫利謚公司簽立合作開發契約書？）證人洪清水：沒有，正式的契約書沒有。
（法官：你有無同意將你的土地提供給原告鑫利謚公司來做土地開發並重新分配？）證人洪清水：沒有，我還沒有同意。
（法官：其他的土地所有權人有無與鑫利謚公司完成土地合作開發？）證人洪清水：還沒有。
因為我說等大家都同意後再開始做。」
等語，足茲為憑。
⒋再者，依照原告107 年4 月19日所提民事準備㈢狀所檢送之地籍圖謄本、土地謄本以及契約書，原告亦自認並未取得810 、866 、866-1 、866-2 、867 、905 地號土地所有權人之同意，未與該等土地所有權人簽訂系爭合作開發契約。
⒌原告所提原證5 之地籍圖謄本，其上所列土地僅有20筆，但對照原告所提原證2 合作開發契約書之地籍圖，原告係自行將810 、866 、866-1 、866-2 、867 、905 地號等多筆土地自行刪除，亦足見原告確實無法取得該等土地所有權人之同意。
㈢依合作開發契約書原告對系爭土地共有人所為開發後土地分配位置之承諾顯無履行給付之可能：⒈承上所述，原告迄今既未與810 、866 、866-1 、866-2 、867 、905 地號土地所有權人簽訂土地合作開發契約書，則原告要如何能依原證2 即合作開發契約書所約定之方式履行契約，深有疑義。
⒉對照原告所提出的「稻香工業區第一期減做方案」、「稻香工業區第一期路燈規劃」等相關圖面，原告迄今除於被告林秀氷、何慶元、何政聰共有系爭土地施作水利設施並完成柏油路面鋪設外（即圖面所示縱向道路），原告因無法取得810 、866 、866-1 、866-2 、867 地號土地所有權人之同意，是以迄今仍無法施作橫向的道路。
⒊因原告迄今仍未取得被證2 之地籍圖所示之全體土地所有權人之同意，所以原告仍無從規劃土地要如何開發及分配，這也是為什麼本件訴訟進行迄今，原告仍未曾明確承諾被告何慶元、何政聰未來於土地開發完成後能夠分配土地之面積與位置之緣故。
⒋由此足證，原告確實無法履行對於系爭土地共有人所為開發後土地分配位置之承諾，因為這個承諾根本就不存在。
㈣被告何政聰、何慶元以意思表示錯誤為由撤銷合作開發之意思表示及終止合作開發契約，為有理由：⒈原告迄今除了強行於被告林秀氷、何慶元、何政聰所有之系爭土地強行施作水利設施與鋪設柏油道路外，未見原告有就合作開發契約書再繼續進行何等規劃與安排。
⒉再者，被告何政聰、何慶元要求原告提出未來土地開發後可以分配之土地與面積，仍未見原告提出，從而何政聰、何慶元認定原告根本無從履行開發後土地分配位置之承諾，因為這個承諾根本就不存在。
事實上，依卷內所存事證，足見原告並未與810 、866 、866-1 、866-2 、867 、905 地號土地所有權人簽訂土地合作開發契約書，顯見原告無法履行系爭合作開發契約，甚屬明確。
⒊故系爭土地共有人何政聰、何慶元以意思表示錯誤為由撤銷合作開發之意思表示及終止系爭合作開發契約，為有理由。
㈤按未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，仍須徵得他共有人全體之同意。
其未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，即屬侵害他共有人之權利，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分，並得依侵權行為之規定，行使其損害賠償請求權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。
最高法院81年度台上字第1818號判決要旨及最高法院74年度第2 次民事庭會議決定㈢可資參照。
原告依民法第962條規定就先位之訴部分請求被告應將系爭土地返還予原告，為無理由。
㈥另依另案即本院106 年度重訴字第39號判決認原告因未取得系爭土地以外之相鄰土地全部所有權人同意共同合作開發，而無法履行對系爭土地共有人所為開發後土地分配位置之承諾，從而，認何政聰、何慶元以存證信函解除系爭合作開發契約之意思表示為有理由，是原告於本件主張得依系爭合作開發契約之約定，訴請被告交付系爭土地以供其開發利用云云，自屬無據。
㈦原告就系爭土地之應有部分比例僅有10000 分之666 ，然原告就本件先位聲明主張應將系爭土地之「全部」返還予「原告」，如此主張明顯違背民法第821條規定。
㈧被告張志勝並非無權占有系爭土地：⒈原告與被告林秀氷、何慶元、何政聰間雖共有系爭土地，惟雙方對於共有物之使用收益的管理方式未能合致，且原告與被告林秀氷就系爭土地是否應於其上全部鋪設柏油路面及設置水利溝渠有爭執，即本院106 年度重訴字第39號，是以被告林秀氷、何慶元、何政聰於106 年10月26日按民法第820條規定，經共有人多數決議，將系爭土地自106 年11月1 日出借予被告張志勝使用，並以郵局存證信函通知原告知悉，核被告所為，係為避免系爭土地因長期供不特定公眾通行使用，而形成公用地役關係，致全體共有人就系爭土地之權益受有損害，如此並未違反民法關於共有物管理之相關規定，亦與最高法院106 年台上字第151 號民事判決意旨相符。
⒉被告林秀氷、何政聰、何慶元就系爭土地所有持分合計為10000分之7670，應有部分合計逾3分之2，自得依現行民法第820條第1項規定就共有物為分管協議，以多數決為共有物管理之決定。
因此，被告林秀氷、何政聰、何慶元與被告張志勝就系爭土地締結使用借貸契約，並委由被告張志勝協助管理及照料系爭土地，於法有據，亦符合土地法第34條之1第1項、第2項多數決之規定。
原告依民法第820條規定，備位聲明請求被告張志勝每月支付24,057元暨法定利息，為無理由。
㈨原告既未先取得法院裁定變更共有人的管理方法，貿然起訴請求給付相當於租金之不當得利，並無法律上之依據。
又原告主張系爭土地無償租用予被告張志勝，不是合宜的管理方法云云，惟原告就系爭土地之應有部分比例僅10000 分之666 ，此按租用基地建築房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限，為土地法第105條準用同法第97條之規定，依上開規定，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報地價額年息百分之10計算，亦有最高法院46年台上字第855 號判例可按。
又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院68年台上字第3071 號判例意旨參照）。
系爭土地於107 年1 月之申報地價為800元（原告於起訴狀以公告現值8,200 元計算，應有誤會），而原告所有持分10000 分之666 ，是依土地法暨最高法院前揭判決意旨，原告所得請求每年租金之上限為8,050 元【計算式：（901 ＋394 ＋216 ）×800 ×666/10000 ×10 ％＝8,050 】，換算每月租金為671 元【計算式：8,050 ÷12＝671 】，逾此請求，為無理由。
㈩並聲明：原告先位之訴、備位之訴及假執行之聲請均駁回。
如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠坐落南投縣○○鎮○○段00000 ○000 ○000 地號土地原為被告林秀氷與何政聰、何慶洲、何慶元共有，各地號土地應有部分比例為被告林秀氷10000 分之3333、何政聰10000 分之1667、何慶洲10000 分之2330、何慶元10000 分之2670，何慶洲部分於106 年10月12日移轉登記為原告鑫利謚公司，嗣後106 年12月22日鑫利謚公司保留10000 分之666 ，將其餘應有部分移轉登記予張金地10000 分之1532、源力塑膠股份有限公司10000 分之66、洪瑞國10000 分之66。
㈡原告鑫利謚公司、羅仁謚於106 年4 月7 日與系爭土地之原共有人何慶洲簽訂南投縣草屯鎮日新段合作開發道路合作開發契約書，訴外人羅仁謚則於106 年3 月20日與系爭土地共有人何慶元、何政聰簽訂上開契約書。
㈢原告鑫利謚公司106 年4 月26日始為設立登記。
㈣被告林秀氷與原告鑫利謚公司並未簽訂上開合作開發契約書。
㈤何振聰、何慶元分別於106 年9 月30日以草屯郵局存證信函第243 及244 號通知鑫利謚公司及羅仁謚以意思表示錯誤為由，撤銷系爭合作開發之意思表示及終止系爭合作開發契約。
㈥系爭土地借貸於被告張志勝占有中。
四、兩造爭執之事項：㈠原告鑫利謚公司有無取得系爭土地以外之相鄰土地所有權人同意共同合作開發？㈡依合作開發契約書原告鑫利謚公司對系爭土地共有人所為開發後土地分配位置之承諾有無履行給付之可能？㈢系爭土地共有人何政聰、何慶元以意思表示錯誤為由撤銷合作開發之意思表示及終止系爭合作開發契約有無理由？㈣原告先位之訴依民法第767條及契約關係；
備位部分是依照民法第820條之規定，分別請求被告等人應將系爭土地返還予原告，及被告張志勝應給付如備位聲明所示之租金予原告，有無理由？
五、本院之判斷：㈠原告主張其已取得系爭土地共有人何慶洲、何慶元、何政聰所各簽定合作開發契約書，其等3 人之共有人已過半數及其應有部分合計亦已過半數外，其等應有部分合計達10000 分之6667，更已逾3 分之2 ，不論依據民法第820條第1項後段或但書之規定，本件共有物之管理，自得因其等3 人之同意而行之；
另原告已取得884 、904 、807 ，808 、869 、870 、877 、878-5 、878-6 、878-7 、878-8 、878-9 、878-16、879 、877-1 、877- 2、869-1 、881 、880 、879-1 等20筆土地全體共有人之同意等語，為被告等人所否認，辯稱：原告鑫利謚公司於設立登記前，與881 、880 、879-1 地號土地共有人何慶洲、何政聰、何慶元所訂立之合作開發契約書，依法無效、且依合作開發契約書所附地籍圖謄本所示，被告鑫利謚公司規劃參與共同合作開發之土地包含810 、808 、807 、866 、866-1 、866-2 、867 、869 、870 、877 （嗣分割出877 、877-1 、877-2 ）、878-5 、878-6 、878-7 、878-8 、878-9 、878-16、879 、879-1、880 、881 、884 、904 、905 地號土地，惟原告鑫利謚公司並未取得810 、866 、866-1 、866-2 、867 、905 地號土地所有權人同意共同合作開發等語，經查：1.按共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。
但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。
共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；
其不能以書面通知者，應公告之。
土地法第34條之1第1項、第2項定有明文。
又最高法院67年台上字第949 號判例要旨：「土地法已於六十四年七月二十四日修正公布施行，依其第三十四條之一第一項前段規定共有土地之處分、變更，以共有人過半數及其應有部分合計過半數即可行之，非必需共有人全體同意，上訴人將共有之墓地變更使用種菜建屋，如在該法修正之後，且已獲過半數共有人及應有部分合計過半數同意，即無適用民法第八百十九條第二項餘地。」
。
2.系爭坐落南投縣○○鎮○○段00000 ○000 ○000 地號土地原為被告林秀氷與何政聰、何慶元與訴外人何慶洲共有，各地號土地應有部分比例為被告林秀氷10000 分之3333、何政聰10000 分之1667、何慶洲10000 分之2330、何慶元10000分之2670，何慶洲部分於106 年10月2 日因買賣而移轉登記為被告鑫利謚公司，嗣後106 年12月22日鑫利謚公司保留10000 分之666 ，將其餘應有部分移轉登記予張金地10000 分之1532、源力塑膠股份有限公司10000 分之66、洪瑞國10000 分之66等情，此有原告所提系爭土地登記第二類謄本及被告所提土地登記第一類謄本在卷可稽（見本院卷第19頁至35頁、第216 頁至232 頁），且為兩造所不爭執；
又原告鑫利謚公司、羅仁謚於106 年4 月7 日與系爭土地之原共有人何慶洲簽訂南投縣草屯鎮日新段合作開發道路合作開發契約書（見本院106 年度重訴字第39號卷一第97頁至107 頁），訴外人羅仁謚於106 年3 月20日代表原告公司與系爭土地共有人何慶元、何政聰簽訂上開契約書，亦有原告所提南投縣草屯鎮日新段合作開發契約書2 份在卷可參（見本院卷第37頁至61頁），亦為兩造所不爭執，雖被告辯稱原告鑫利謚公司係於106 年4 月26日始為設立登記，其於設立登記前，自不得以公司名義經營業務或為其他法律行為，而違反此一禁止規定者，自屬無效等語。
惟按公司於籌備設立或變更組織期間，與成立或變更組織後之公司屬於同一體，該籌備設立或變更組織期間公司之法律關係即係成立或變更組織後公司之法律關係。
是於設立或變更組織登記前，由發起人或主要股東或其授權之人，為籌備設立或變更組織中公司所為之行為，因而發生之權利義務，於公司設立或變更組織登記以後，自應均歸由公司行使及負擔，此乃基於「法人同一體說」之當然解釋。
最高法院97年度台上字第2432號及同年度台上字第2240號裁判要旨可資參照。
是原告鑫利謚公司於106 年4月26日設定登記，其代表人（董事長）為羅仁謚，有被告所提經濟部公司資料查詢1 紙在卷可參（見本院卷第173 頁），足見羅仁謚為原告鑫利謚公司之發起人或主要股東，依上開最高法院裁判要旨，羅仁謚為籌備設立中鑫利謚公司所為之行為，因而發生之權利義務，於公司設立登記以後，自應均歸由公司行使及負擔。
從而，羅仁謚為籌備設立中之鑫利謚公司與何政聰、何慶洲、何慶元所訂立之上開合作開發契約書（何慶洲應有部分已於106 年10月2 日移轉登記為原告鑫利謚公司所有），其權利義務自均歸設立登記後之原告鑫利謚公司行使及負擔，被告抗辯其所訂契約無效，自非可採。
系爭土地共有人被告林秀氷及何政聰、何慶洲、何慶元之應有部分，依序為10000 分之3333、10000 分之1667、10000 分之2330 、10000 分之2670 ，已如前述，而原告鑫利謚公司於被告林秀氷於106 年6 月27日向本院提起106 年度重訴字第39號排除侵害等事件之訴訟前，即已施工，為兩造所不爭執，則原告鑫利謚公司於施工時，業已經共有人何政聰、何慶洲、何慶元之同意，其應有部分共計10000 分之6667，共有人數為3 人，核與土地法第34條之1第1項之規定，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之，尚無不合。
則879-1 、880 、88 1地號土地，堪認已同意簽訂系爭合作開發契約。
3.惟按系爭合作開發契約書係為辦理南投縣草屯鎮日新段之乙種工業用地，委任原告鑫利謚公司辦理相關土地開通道路及工業區開發等事宜而訂立，而依契約書所附之地籍圖觀之，系爭工業用地開發之土地包含810 、808 、807 、866 、866-1 、866-2 、867 、869 、870 、877 （嗣分割出877 、877-1 、877-2 ）、878 -5、878-6 、878-7 、878-5 、878-6 、878-7 、878-8 、878-9 、878-16、879 、879-1 、880 、881 、884 地號土地，有該合作開發契約書在卷可證（見本院卷第47頁、第61頁），惟原告鑫利謚公司僅取得上開20筆土地所有人之同意合作開發，有原告鑫利謚公司所提合作開發契約書12份在卷可稽（見本院卷第37頁至61頁、第318 頁至390 頁，本院106 年度重訴字第39號卷一第97頁至107 頁，何慶洲部分已出賣予原告，詳如前述），且原告鑫利謚公司並未取得810 、866 、866-1 、866-2 、867 、905 地號土地所有權人同意合作開發，亦為原告鑫利謚公司所不爭執，並經證人即866 、866-1 、866-2 、867 地號土地之共有人洪清水於本院106 年度重訴字第39號排除侵害等事件到庭證述屬實（見本院106 年度重訴字第39號卷一第432頁至435 頁），堪信為真。
從而，被告等人抗辯原告鑫利謚公司並未取得系爭土地以外之相鄰土地全部所有權人同意共同合作開發等語，應屬可採。
㈡原告主張其已取得上開20筆土地所有人之同意合作開發，其有能力完成開發等語，為被告所否認，辯稱：原告鑫利謚公司未能取得810 、866 、866-1 、866-2 、867 、905 地號土地所有權人同意共同合作開發，則依合作開發契約書，原告鑫利謚公司無法履行對系爭土地共有人所為開發後土地分配位置之承諾等語，經查：1.原告鑫利謚公司迄今既未能與810 、866 、866-1 、866-2、867 、905 地號土地所有權人簽訂土地合作開發契約書，則原告鑫利謚公司是否能依與何政聰、何慶元等人所訂立之合作開發契約書所約定之方式履行契約，即有疑義；
況原告鑫利謚迄今均未提出任何可得履行開發後土地分配位置之方案或保證，且鑫利謚公司未能取得上開土地所有權人之同意合作開發，勢必造成共同合作開發之土地面積變小，及原先之開發計畫變更，導致被告林秀氷與何政聰、何慶元所得受分配之比例及分配位置，受到重大影響，而原告鑫利謚公司僅泛言其有能力完成開發，對被告林秀氷、何政聰、何慶元所共有之土地，並無任何可行而具體之保障，不足證明原告鑫利謚公司有依合作開發契約書，對系爭土地共有人所為開發後土地分配位置之承諾有履行給付之可能。
2.再者，依原告鑫利謚公司所製作之「稻香工業區第一期減做方案」、「稻香工業區第一期路燈規劃」等相關圖面（見本院106 年度重訴字第39號卷二第143 頁至145 頁），原告鑫利謚公司迄今除於被告等人所有系爭土地施作水利設施並完成柏油路面鋪設外（即圖面所示縱向道路），因未能取得810 、866 、866-1 、866-2 、867 地號土地所有權人之同意，是以迄今仍無法施作橫向的道路。
於此情形下，則原告鑫利謚公司原擬施作之橫向道路，因上述原因而無法施作，則參與共同開發之土地所有人，於開發後所能受分配面鄰道路之土地機率及比例面積，即較原告鑫利謚公司原擬之分配方式為少，甚至無法分配到面鄰道路之土地，且如前所述，原告鑫利謚公司迄今對此均未提出任何可行之方案及保證，益證其對系爭土地共有人所為開發後土地分配位置之承諾，並無履行給付之可能。
㈢被告抗辯系爭土地之共有人何政聰、何慶元分別於106 年9月30日以草屯郵局存證信函第243 及244 號通知鑫利謚公司及羅仁謚以意思表示錯誤為由，撤銷系爭合作開發之意思表示及終止系爭合作開發契約等情，業據被告林秀氷於本院106 年度重訴字第39號排除侵害等事件中提出上開存證信函及郵件收件回執各2 份在卷可佐（見該卷一第273 頁至291 頁），且為兩造所不爭執，堪認為真。
則應審究者，在於系爭土地共有人何政聰、何慶元得否以簽立系爭合作開發契約書之意思表示錯誤為由，而主張撤銷該意思表示？或為終止系爭合作開發契約？經查：1.按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。
但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限。
當事人之資格或物之性質，若交易上認為重要者，其錯誤，視為意思表示內容之錯誤。
意思表示錯誤之撤銷權，自意思表示後，經過1 年而效滅。
又因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。
民法第88條、第90條、第92條第1項前段分別定有明文。
本件原告鑫利謚公司與系爭土地共有人即被告何政聰、何慶元簽訂系爭合作開發契約書時，係以系爭工業用地開發之土地包含810 、808 、807 、866 、866-1 、866-2 、867 、869 、870 、877 （嗣分割出877 、877-1 、877-2 ）、878-5 、878- 6、878-7 、878-5 、878-6 、878-7 、878-8 、878-9 、878-16、879 、879-1 、880 、881、884 地號土地，全部共同合作開發，而為開發後土地分配位置相互約定，然原告鑫利謚公司並未能取得810 、866 、866-1 、866-2 、867 、905 地號土地所有權人同意共同合作開發，已如前述，則因上述之原因，原告鑫利謚公司將無依合作開發契約書，對系爭土地共有人所為開發後土地分配位置之承諾有履行給付之可能，亦如前述，而原告鑫利謚公司由其主要股東羅仁謚與系爭土地共有人何政聰、何慶元簽訂系爭合作開發契約書時，係以合作開發契約書內所附之地籍圖所示之全部土地，作為系爭合作開發之範圍，並未向何政聰、何慶元明確表明係以實際同意共同合作開發者為範圍，致何政聰、何慶元同意參與共同合作開發之意思表示時，認為系爭合作開發契約書內所附之地籍圖所示之全部土地，均為本件共同合作開發之範圍，因錯誤而簽立系爭合作開發契約書，依一般社會觀念，已足以影響當事人是否簽約之判斷，其錯誤在交易上認為重要，是本院認被告何政聰、何慶元，分別於上揭日期簽訂系爭合作開發契約書後，於1 年內之106 年9 月30日分別以草屯郵局存證信函第243 及244 號通知鑫利謚公司及羅仁謚以意思表示錯誤為由，撤銷系爭合作開發之意思表示，堪認為有理由。
2.被告何政聰、何慶元以原告鑫利謚公司未能取得810 、866、866-1 、866-2 、867 、905 地號土地所有權人同意共同合作開發，原告鑫利謚公司將無法依合作開發契約書，對系爭土地共有人所為開發後土地分配位置之承諾有履行給付之可能，而以上開存證信函通知原告鑫利謚公司及羅仁謚終止合作開發等情，業據原告提有上開存證信函及郵件收件回執各2 份在卷可佐（見本院106 年度重訴字第39號卷一第273頁至291 頁），已如前述，原告則否認系爭合作開發契約，業已終止。
按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。
民法第549條第1項定有明文。
又解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之。
契約當事人之一方有數人者，前項意思表示，應由其全體或向其全體為之。
解除契約之意思表示，不得撤銷。
第二百五十八條及第二百六十條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者準用之。
民法第258條、第263條亦分別著有明文。
是終止權之行使，依民法第263條準用同法第258條之規定，應向他方當事人以意思表示為之，契約當事人之一方有數人者，該意思表示，應由其全體或向其全體為之，此為終止權行使之不可分性（最高法院64年台上字第2294號判例要旨參照）。
本件系爭土地共有人何政聰、何慶元於上揭日期與原告鑫利謚公司之主要股東羅仁謚所簽訂之合作開發契約書，係委任原告鑫利謚公司辦理相關土地開通道路及工業區開發等事宜，已如前述，核其性質係屬委任契約，依上開說明，被告何政聰、何慶元自得隨時終止委任契約，而何政聰、何慶元業已以上開存證信函通知原告鑫利謚公司及其法定代理人羅仁謚終止系爭合作開發契約，並經送達原告鑫利謚公司及其法定代理人羅仁謚，則何政聰、何慶元與原告鑫利謚公司所簽訂之系爭合作開發契約，因何政聰、何慶元之終止權之行使，而使系爭合作開發契約嗣後的失其效力。
3.從而，系爭土地共有人何政聰、何慶元以意思表示錯誤為由，撤銷合作開發之意思表示，並為終止委任原告鑫利謚公司合作開發之意思表示，該撤銷及終止之意思表示，業已以上開存證信函送達原告鑫利謚公司及其法定代理人羅仁謚，則何政聰、何慶元與原告鑫利謚公司所簽訂之系爭合作開發契約，已失其效力。
㈣原告主張被告何政聰、何慶元事後雖認合作開發契約書有可撤銷事由，然該合作開發契約書迄今仍合法有效存在，被告何政聰、何慶元自應受該契約書之約束，原告自得依法進行辦理前開相關土地開通道路工程及工業區開發等事宜。
詎被告林秀氷、何政聰、何慶元竟將系爭土地違法出借與被告張志勝，顯然違反民法820 條之規定，及合作開發契約書內容，且系爭土地已開發成道路，被告張志勝並無實際使用借貸系爭土地之真意，因其僅堆放兩只貨櫃，僱人看守後，就無其他使用之行為，顯係為阻止原告繼續開發系爭土地，據此要脅原告，以便獲得更大利益而已，顯為通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1項之規定為無效，爰依民法第767條及契約之法律關係，先位聲明請求：被告4 人應將南投縣○○鎮○○段00000 ○000 ○000 ○0 ○地號土地返還予原告。
並願供擔保請准宣告假執行等語，為被告所否認，辯稱：被告何政聰、何慶元以意思表示錯誤為由撤銷合作開發之意思表示及終止合作開發契約，為有理由，且參照最高法院81年度台上字第1818號判決要旨及最高法院74年度第2 次民事庭會議決定㈢意旨，未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分，原告先位之訴依民法第962條規定（本院爭點整理時，原告主張請求權為民法第767條及契約之法律關係），請求被告應將系爭土地返還予「原告」，即為無理由等語。
經查：1.按共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。
但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。
依前項規定之管理顯失公平者，不同意之共有人得聲請法院以裁定變更之。
各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。
但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。
所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。
有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。
前項規定，於所有權以外之物權，準用之。
民法第820條第1項、第2項、第767條、第821條分別定有明文。
又按共有物除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，民法第820條第1項定有明文。
是未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。
如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權除去妨害或請求向全體共有人返還占用部分。
最高法院85年度台上字第1950號、87年度台上字第235 號民事裁判要旨參照。
另，各共有人對於無權占有或侵奪共有物者，請求返還共有物之訴，依民法第821條但書之規定，應求為命被告向共有人全體返還共有物之判決，其請求僅向自己返還者，應將其訴駁回。
亦有最高法院37年上字第6703號判例可按。
2.本件被告何政聰、何慶元以意思表示錯誤為由撤銷合作開發之意思表示及終止合作開發契約，為有理由，已如前述，則就系爭日新段879-1 、880 、881 等3 筆土地之應有部分比例為被告林秀氷10000 分之3333、何政聰10000 分之1667、何慶元10000 分之2670，何慶洲部分於106 年10月2 日因買賣而移轉登記為原告鑫利謚公司，嗣後106 年12月22日鑫利謚公司保留10000 分之666 ，將其餘應有部分移轉登記予張金地10000 分之1532、源力塑膠股份有限公司10000 分之66、洪瑞國10000 分之66等情，已如前述，則被告林秀氷、何政聰、何慶元之應有部分比例，共計10000 分之7670，已逾3 分之2 ，則就系爭日新段879-1 、880 、881 等3 筆土地，被告林秀氷、何政聰、何慶元將其借貸予被告張志勝占有使用，係屬共有物之管理，依上開說明，自屬有權管理。
而被告張志勝取得系爭日新段879-1 、880 、881 等3 筆土地之占有使用，則係基於借貸關係，亦非無權占用。
3.原告主張其為系爭日新段879-1 、880 、881 等3 筆土地之共有人，本於所有權人之地位，依民法第767條及契約之法律關係，先位聲明請求被告4 人應將系爭日新段879-1 、880 、881 等3 筆地號土地返還予原告，核與民法第821條但書之規定有違，依上開最高法院判例要旨，其訴為無理由，自應予以駁回。
原告先位之訴既無理由應予駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
㈤原告備位之訴主張被告張志勝占有系爭日新段879-1 、880、881 等3 筆土地，係與被告林秀氷、何政聰、何慶元通謀虛偽意思表示，應屬無效，縱認系爭土地借貸契約並無無效事由，則被告等人之無償借貸行為，亦顯失公平，原告為系爭土地之共有人，自得依民法第820條之規定，請求法院以裁定變更之，又按城市土地房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報地價年息百分之十為限；
而租用基地建築房屋，亦準用之；
土地法第97條第1項、第105條分別定有明文。
故原告得請求被告張志勝給付自其占有使用之日起，即106年11月3 日起算每月租金24,057元。
為此依民法第820條規定，備位聲明請求：被告張志勝應自106 年11月3 日起每月給付原告24,057元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
原告願供擔保請准為假執行之宣告等語。
為被告所否認，辯稱：原告與被告林秀氷、何慶元、何政聰間對於系爭土地之使用收益的管理方式未能合致，且原告與被告林秀氷就系爭土地是否應於其上全部鋪設柏油路面及設置水利溝渠有爭執，被告林秀氷、何慶元、何政聰於106 年10月26日依民法第820條規定，經共有人多數決議，將系爭土地自106 年11月1 日出借予被告張志勝使用，並以郵局存證信函通知原告知悉，核被告所為，係為避免系爭土地因長期供不特定公眾通行使用，而形成公用地役關係，致全體共有人就系爭土地之權益受有損害，並未違反民法關於共有物管理之相關規定，亦符合土地法第34條之1第1項、第2項多數決之規定。
且原告以土地公告現值，請求相當於租金之損害，亦屬無據。
原告依民法第820條規定，備位聲明請求被告張志勝每月支付24,057元暨法定利息，為無理由等語。
經查：1.按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。
雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。
民法第179條定有明文。
又民法第179條規定之不當得利，須當事人間財產損益變動，即一方所受財產上之利益，與他方財產上所生之損害，係由於無法律上之原因所致者，始能成立；
倘受益人基於債權或物權或其他權源取得利益，即屬有法律上之原因受利益，自不成立不當得利。
最高法院101 年度台上字第1411號民事裁判要旨可資參照。
2.原告主張被告張志勝無權占有系爭日新段879-1 、880 、881 等3 筆土地，係與被告林秀氷、何政聰、何慶元通謀虛偽意思表示，應屬無效等語，為被告所否認，按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。
最高法院48年台上字第29號著有判例可參。
原告就此之主張並未能舉證證明之，自難採信。
又本件被告林秀氷、何政聰、何慶元就系爭上開3 筆土地之應有部分比例，共計10000 分之7670，已逾3 分之2 ，則就系爭日新段879-1 、880 、881 等3 筆土地，被告林秀氷、何政聰、何慶元將其借貸予被告張志勝占有使用，係屬共有物之管理，依上開說明，自屬有權管理。
而被告張志勝取得系爭日新段879-1 、880 、881 等3 筆土地之占有使用，則係基於借貸關係，並非無權占用，已如前述，則被告張志勝取得系爭上開3 筆土地之占有，係基於被告林秀氷、何政聰、何慶元對系爭上開3 筆土地之管理而與其訂立之借貸契約，被告張志勝受有利益既係基於與被告林秀氷、何政聰、何慶元間之借貸契約，係屬有法律上原因而受利益，依上開說明，自不成立不當得利。
至於被告林秀氷、何政聰、何慶元之上開管理行為，既係因原告與被告間就系爭上開3 筆土地是否開設為道路供公眾通行，發生爭議，且被告林秀氷並向本院提起聲請定暫時狀態之處分事件，經本院以106 年度聲字第37號裁定准許其提供擔保後，於本院106 年度重訴字第39號排除侵害等事件判決確定前，禁止原告進行系爭日新段合作開發道路工程或一切變更土地現狀之行為，並於106 年9 月20日確定，此有本院上開聲請假處分卷可按，被告林秀氷、何政聰、何慶元之上開管理行為，以避免系爭3 筆土地之變更，受有損害，尚難謂為不當，原告如認其等之管理行為，有故意或過失致其受有損害，則應屬原告自行斟酌是否另循民事程序請求賠償之問題，附予敘明。
3.基上，原告備位聲明請求被告張志勝應自106 年11月3 日起每月給付原告24,057元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為無理由。
六、綜上所述，原告先位之訴依民法第767條及契約之法律關係，請求被告等4 人應將系爭日新段879-1 、880 、881 等3筆土地返還予原告，及備位之訴依民法第820條之規定，請求被告張志勝應自106 年11月3 日起每月給付原告24,057元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，均為無理由，應予駁回。
原告先位及備位之訴均聲明願供擔保，請准宣告假執行，惟原告先位及備位之之訴既均無理由應予駁回，其假執行之聲請均失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法暨所提證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 107 年 7 月 12 日
民事第一庭法 官 林錫凱
以上正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 7 月 12 日
書記官 林儀芳
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