臺灣南投地方法院民事-NTDV,107,事聲,22,20181022,1

臺灣南投地方法院民事裁定 107年度事聲字第22號
異 議 人 李承宗
相 對 人 張子巡
上列當事人間拍賣抵押物事件，異議人對於民國107 年8 月31日本院司法事務官所為105 年度司拍字第101 號裁定聲明異議，本院裁定如下：

主 文

異議駁回。

理 由

一、按當事人對於司法事務官處理事件所為之終局處分，得於處分送達後10日之不變期間內，以書狀向司法事務官提出異議。

司法事務官認前項異議有理由時，應另為適當之處分；

認異議為無理由者，應送請法院裁定之。

法院認第1項之異議為有理由時，應為適當之裁定；

認異議為無理由者，應以裁定駁回之，民事訴訟法第240條之4第1項前段、第2項、第3項分別定有明文。

經查，本院司法事務官於民國107 年8 月31日所為105 年度司拍字第101 號民事裁定（下稱原裁定），已於同年9 月4 日合法送達異議人，有送達證書在卷可稽，異議人於同年月11日具狀向本院聲明異議，司法事務官認其異議為無理由，而送本院為裁定，經核與上開規定相符，先予敘明。

二、本件異議意旨略以：原裁定以異議人未舉證說明相對人身心症候如何、病況有無改善、是否仍對自身權利義務無判斷能力而為無訴訟能力人，有無選任代理人之必要已非無疑，且倘相對人病況迄今均無改善，因已歷時已久，相對人無訴訟能力之狀態恐將持續，應依法選任監護人為適當等語而駁回異議人之聲請；

但原裁定與鈞院民事執行處106 年度司執字第5159號裁定就相對人是否屬於無訴訟能力人，認定上已有齟齬，況因相對人涉犯殺害直系尊親屬罪嫌，現由臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）刑事庭審理中，但因相對人出血性腦中風病徵發生，臺中高分院乃停止羈押及於相對人能到庭以前停止審判，迄今臺中高分院均未重新審理及撤銷停止羈押等情，均顯見相對人病況並未改善，未能出庭應訊並自由表達其意志，顯為無訴訟能力之人無訛；

且異議人僅為相對人之債權人，無從為相對人聲請監護宣告或輔助宣告，故在相對人未受監護宣告或輔助宣告前，為免訴訟受到延滯，異議人方聲請選任相對人之特別代理人。

申言之，監護宣告與選任特別代理人制度，各有其功能所在，並非以相對人身體病況進展如何，作為選擇監護宣告或選任特別代理人時之考量基準，原裁定將此混做一談，並作為駁回聲請之理由，絕非妥適，為此聲明異議，請求廢棄原裁定等語。

三、按原告之訴，有下列各款情形之一，法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：四、原告或被告無訴訟能力，未由法定代理人合法代理者。

對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人，或其法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人。

民事訴訟法第249條第1項、第51條第1項分別定有明文。

民事訴訟法有關當事人能力、訴訟能力及共同訴訟之規定，於非訟事件關係人準用之，非訟事件法第11條亦有明定。

四、經查：㈠異議人與相對人間聲請拍賣抵押物事件，前經本院司法事務官於105 年10月31日以105 年司拍字101 號裁定准許並於同年12月22日核發確定證明書，惟相對人於105 年1 月28日因出血性腦中風，經診斷為失語症、器質性腦徵候群等病徵，致相對人無從對自己最大之利益或相關義務能力做出判斷與認知覺察，故為無訴訟能力之人。

因此，本院司法事務官於該聲請拍賣抵押物事件對相對人陳述意見之通知及准許拍賣裁定之送達，均係對無訴訟能力之相對人為之，堪認裁定程序有當事人欠缺訴訟能力之瑕疵，且該准予拍買之裁定亦因未合法送達而無從確定，當不具執行效力等情，業經本院106 年度司執字第5159號裁定認定甚明，並經本院調取105 年度司拍字第101 號拍賣抵押物卷宗查閱無訛。

㈡原裁定意旨以倘相對人上開病況均無改善，歷時已久應以為相對人選任監護人為當為由駁回聲請，固因異議人並非民法第14條第1項所規定得為相對人聲請選任監護人之人，而有未恰。

惟：原聲請拍賣抵押物程序，乃係對無訴訟能力之相對人為之，本應於該准予拍賣之裁定作成前，就相對人無訴訟能力部分，依前揭規定為其選任特別代理人，以補正相對人訴訟能力之欠缺，然因疏未為之，使該裁定程序生相對人不具訴訟能力之缺漏，應屬無從治癒之程序瑕疵，該准予拍賣之裁定亦因無法合法對相對人送達致無從確定。

而異議人事後再聲請為相對人選任特別代理人，已無法補正前開程序中相對人欠缺訴訟能力之要件。

是原裁定以異議人於上開准予拍賣裁定作成後，方聲請為相對人選任特別代理人，於法並非妥適，予以駁回，應無不當。

異議人猶執前詞指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

㈢前開准予拍賣之裁定既因無從確定而不得為執行名義，相對人如仍處於無訴訟能力之狀態，則聲請人自得基於抵押權人之地位，另行聲請裁定准予拍賣抵押物，併同時為相對人聲請選任特別代理人，以確保自身權益，附此敘明。

五、依民事訴訟法第240條之4第3項後段，裁定如主文。

中 華 民 國 107 年 10 月 22 日
民事第二庭 法 官 張毓珊
以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告，須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元。
中 華 民 國 107 年 10 月 22 日
書記官 王聖貿