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臺灣南投地方法院民事判決 107年度簡上字第1號
上 訴 人 藍獻謀
訴訟代理人 藍明浩
視同上訴人 藍文造 （起訴前已死亡）
許套即魏藍娥之承受訴訟人
許莠真即魏藍娥之承受訴訟人
許茂崧即魏藍娥之承受訴訟人
許政弘即魏藍娥之承受訴訟人
許孟媛即魏藍娥之承受訴訟人
許育偉即魏藍娥之承受訴訟人
許孟鈺即魏藍娥之承受訴訟人
蔡瑞原即魏藍娥之承受訴訟人
蔡麗珠即魏藍娥之承受訴訟人
蔡宜萍即魏藍娥之承受訴訟人
藍調富
黃藍絹
藍青基
藍國燈
藍耿溪
黃藍雀
藍奈
藍紂
藍秀鑾
藍獻林
藍獻偉
藍獻榮
賴煇華
許賴素暇
張賴素雲
林賴素琴
張賴素真
江宗仁
曹江秀嬌
江秀品
藍俊麟
藍俊雄
藍文良
藍文舜
藍惠蓮
藍玉桑
藍玉晴
藍玉雯
張明進
張村任
張翠琴
張淑娟
張淑慧
賴栖聰
賴港達
賴淑棕
賴振規
賴淑滿
賴淑杏
賴介祥
賴淑鈴
賴淑菊
江明義
江明新
江明旭
江明輝
江力汯
江淑華
江明峯
鄧文智
鄧朝原
鄧淑娟
藍正羽
陳逸欣
賴妤珍
賴佩珊
賴昱彣
賴朝寅
被 上訴人 藍梓維
藍文恭
共 同
訴訟代理人 曾信嘉律師
上列當事人間返還土地等事件，上訴人對於中華民國106年7月31日本院南投簡易庭106 年度投簡字第27號第一審民事簡易判決提起上訴，茲判決如下：
主 文
原判決除確定部分外廢棄，發回本院南投簡易庭。
事實及理由
一、按訴訟標的，對於共同訴訟之各人，必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；
不利益者，對於全體不生效力。
民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。
經查：本件被上訴人於原審起訴主張坐落南投縣○○市○○段000 地號土地（重測前為草尾嶺段27之22 地號，下稱系爭土地）為被上訴人共有，應有部分各2分之1 ，系爭土地上有如南投縣南投地政事務所複丈日期民國105年12月22日複丈成果圖即原審判決附圖所示：編號274⑴、面積26.37平方公尺之「祖妣錦藍媽謝氏」之墳墓1座（下稱系爭墳墓）為上訴人及視同上訴人繼承公同共有，被上訴人依民法第767條、第179條規定，訴請上訴人及視同上訴人將系爭土地上之系爭墳墓遷移、返還土地予被上訴人，暨連帶給付占用土地之不當得利予被上訴人。
經原審判決命上訴人及視同上訴人應將系爭墳墓遷移、將土地返還被上訴人，暨連帶給付被上訴人如原審判決主文第2項之金額，並駁回被上訴人其餘訴訟（被上訴人就其敗訴部分未據提起上訴已告確定）。
上訴人就其敗訴部分提起上訴，因系爭墳墓屬上訴人及視同上訴人公同共有，須全體繼承人一起始得遷移系爭墳墓，故訴訟標的對於共同訴訟之上訴人及視同上訴人必須合一確定，上訴人提起上訴之效力依民事訴訟法第56條第1項第1款之規定，自及於未提起上訴之視同上訴人，合先敘明。
二、次按被告無當事人能力者，法院應以裁定駁回原告之訴，民事訴訟法第249條第1項第3款定有明文。
而民事訴訟法第168條所定之承受訴訟，必以當事人於訴訟程序進行中死亡，始得由法定應續行訴訟之人承受其訴訟，若於起訴前死亡者，原即欠缺當事人能力之要件，亦無從適用上開規定命其繼承人承受訴訟之旨（最高法院91 年度台上字第455號裁定意旨參照）。
再者，被告係因未受合法通知致未到場應訴，第一審法院遽依原告之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序自有重大瑕疵（最高法院69年台上字第3752號判例參照）。
又第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限。
前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決。
同法第451條第1項、第2項亦有明定。
所謂第一審之訴訟程序有重大之瑕疵因維持審級制度認為必要，而得將該事件發回原法院者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及裁判之基礎而言（最高法院92 年度台上字第423號判決意旨參照）。
三、經查：㈠本件被上訴人於105年8月22日提起本訴，有原審卷內起訴狀上本院收文章足佐，而視同上訴人藍文造於原審起訴前之87年11月3日在日本千葉縣登記死亡，此有臺灣高等法院108年5月31日院彥文實字第1080003463 號函文檢附之駐日代表處108 年5月29日日領字第10810146430號函文內容可憑。
則依上開說明，法院無從命其繼承人承受訴訟而欠缺當事人能力。
又被上訴人起訴主張系爭墳墓為上訴人及視同上訴人公同共有，有合一確定之必要，視同上訴人藍文造於原審起訴前既已死亡，被上訴人於原審之訴即難謂為合法，原審為實體判決，其訴訟程序有重大瑕疵。
㈡又寄存送達依民事訴訟法第138條第1項之規定，限於不能依第136條、第137條規定送達始得為之，而第136條、第137條規定之送達均須對應送達處所為之，故寄存送達亦應對應送達處所為送達，若送達處所非應受送達人之應送達處所，其所為之寄存送達即不合法，不發生送達之效力。
本件視同上訴人許套、許莠真、許茂菘、許政弘、許孟媛、許育偉、許孟鈺、蔡瑞原、蔡麗珠、蔡宜萍（下稱許套等10人）之被繼承人魏藍娥，係於第二審訴訟程序中之107年8月14日死亡，業經本院前於107年11月20日裁定命由許套等10 人為魏藍娥之承受訴訟人，續行本件訴訟。
而魏藍娥生前自101 年11月30日起即入住設於南投縣○○市○○路00號之南投縣私立仁和長期照護中心，此有該中心107年6月20日投仁和字第1060000024號函文可佐。
然原審106年7月25日言詞辯論通知書係送達魏藍娥設於南投縣○○市○○路000巷00 號戶籍地寄存送達，於法不合，不發生送達之效力；
魏藍娥既未受合法之通知，自不能依被上訴人之聲請由其一造辯論判決，原審逕准被上訴人為一造辯論判決，揆諸前開說明，訴訟程序自有重大瑕疵。
㈢上訴人及被上訴人固曾於107年4月22日準備程序期日到庭，陳明如原審為一造辯論程序有重大瑕疵，同意由本院依照民事訴訟法第451條第2項規定自為判決等語，惟本院於107 年12月11日敘明本件第一審之訴訟程序如有重大之瑕疵，是否同意由本院第二審法院就本件自為判決等情，發函通知魏藍娥之繼承人即視同上訴人許套等10人於10日內提出書狀陳明是否同意由本院就本件自為判決。
然僅有視同上訴人許莠真1 人具狀表明同意由本院自為判決，其餘視同上訴人許套、許茂菘、許政弘、許孟媛、許育偉、許孟鈺、蔡瑞原等人分別於107年12月27日、107年12月13日、108年2月13日收受通知後，迄今均未具狀表示同意由本院逕為第二審判決，則顯未能獲得渠等一致同意由本院自為實體之裁判。
況且，視同上訴人藍文造死亡後，雖有一子藍純一（見前開駐日代表處108年5月29日日領字第10 810146430號函文），惟其適法之繼承人確切為何人，被上訴人應向何人為訴訟上請求，亦欠明暸，經本院於108 年6月6日函文通知被上訴人於10日內就上開駐日代表處108 年5月29日日領字第10810146430號函文記載略以：藍文造於87 年11月3日在日本千葉縣登記死亡一節，如有意見，得提出書狀陳述，被上訴人於同月11日收受後，迄今亦未提出書狀陳述意見。
則本院經審酌上情，認原審法院訴訟程序有重大瑕疵，為維持視同上訴人許套等人之審級利益，且因當事人之欠缺，不適於為第二審辯論及裁判，而有維持審級制度之必要，爰不經言詞辯論，逕將原判決除確定部分外廢棄，發回本院南投簡易庭。
四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第451條第1項、第453條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 6 月 27 日
民事第二庭 審判長法 官 徐奇川
法 官 鄭順福
法 官 楊亞臻
以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 108 年 6 月 27 日
書記官
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