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臺灣南投地方法院民事判決 107年度訴字第287號
原 告 黃美霞
訴訟代理人 林永山律師
被 告 陳燈燦
訴訟代理人 洪主雯律師
徐文宗律師
上列當事人間請求返還不當得利事件，本院於民國108 年4 月17日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣叁佰萬元，及自民國一○七年八月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣壹佰萬元為被告供擔保後，得假執行。
但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣參佰萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、原告起訴主張略以：㈠訴外人南投縣草屯鎮農會於民國105 年8 月5 日持臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）104 年度司促字第21669 號支付命令暨確定證明書對原告之財產聲請強制執行，業經本院105 年度司執字第17927 號清償債務強制執行事件受理在案（下稱系爭強制執行事件），並查扣原告在國泰世華商業銀行存款新臺幣( 下同)75 萬5,958 元及其所有坐落南投縣○○鄉○○段0000○0000地號土地（下稱41-1、55-1地號土地，合稱系爭土地）及其上未辦保存登記之建物（下稱系爭建物）。
㈡被告為系爭土地之第二順位普通抵押權人，其於104 年1 月7 日設定擔保債權總金額300 萬元，擔保債權種類及範圍為104 年1 月5 日所立消費性借貸契約發生之債務（下稱系爭抵押權）。
被告雖於106 年1 月13日持以訴外人陳錫欽為發票人、原告為背書人、票面金額300 萬元之支票（票據號碼NA0000000 號，下稱系爭支票）就系爭強制執行事件聲明參與分配，惟訴外人即被告姊夫蕭聖耀前曾持系爭支票向臺中地院聲請對原告核發支付命令並確定（即臺中地院105 年度司促字第19579 號支付命令），其並於106 年3 月1 日以該確定支付命令聲請就系爭強制執行事件參與分配，經原告提起本院106 年度訴字第190 號分配表異議之訴獲勝訴判決確定，則蕭聖耀既本於系爭支票執票人身份向臺中地院聲請核發支付命令，被告如何能再以執票人身份持系爭支票就系爭強制執行事件聲明參與分配，顯然被告非執票人，亦與陳錫欽無借貸關係，原告僅為系爭支票之背書人，而非保證人。
㈢再者，系爭抵押權所擔保債權種類及範圍為104 年1 月5 日所立消費性借貸契約發生之債務，已如上所述，而被告行使參與分配之債權為票據執票人之追索權，顯非在系爭抵押權所擔保之範圍內。
而系爭支票之發票日為104 年8 月20日，提示日為104 年12月15日，被告顯未在票據法第130條所定期限內為付款之提示，對於發票人以外之前手即喪失追索權，故被告不得向原告請求給付票款，自不能於系爭強制執行事件參與分配。
㈣被告以系爭抵押權聲請就系爭強制執行事件參與分配，而列入本院民事執行處106 年3 月23日所製作之強制執行金額分配表，其在分配表次序6 第2 順位抵押權中受領之分配金額300 萬元，實係執行法院之分配非原告所直接且故意為給付而無民法第183條第3款之適用。
基上，被告受領300 萬元即屬無法律上原因而受有利益，致原告受有損害。
爰依不當得利法律關係提起本件訴訟，並先位聲明如主文所示。
㈤倘認為先位之訴無理由，惟41-1地號土地於系爭強制執行事件中拍賣所得金額為195 萬3,367 元、55-1地號土地拍賣所得金額為269 萬元，系爭建物拍賣所得金額為140 萬元，則系爭土地執行清償所得金額合計為464 萬3,367 元，扣除國庫代繳執行費（第二順位抵押權人）2 萬4,000 元及訴外人即系爭土地第一順為抵押權人南投縣草屯鎮農會分配金額194 萬4,794 元後，被告受分配金額應僅為267 萬4,573 元（計算式：464 萬3,367 元－2 萬4,000 元－194 萬4,794 元＝267 萬4,573 元），被告卻受償300 萬元，其超過之32萬5,427 元（300 萬元－267 萬4,573 元＝32萬5,427 元）部分，仍屬不當得利。
並備位聲明：被告應返還原告不當得利32萬5,427 元。
二、被告抗辯略以：㈠原告於系爭強制執行事件執行程序之106 年5 月31日已知悉被告所提系爭支票未能遵期提示，但原告卻仍未依強制執行法第14條第1項規定提出債務人異議之訴，直至本院民事執行處分配完畢後始提出本件訴訟，已有民法第180條第3款之適用。
㈡陳錫欽與原告為男女朋友關係，其購買系爭土地及系爭建物後，因其對外負有債務，為避免債權人之追討，遂將系爭土地借名登記於原告名下。
又陳錫欽係從事土地買賣，因購地而向被告借調資金，被告乃央請蕭聖耀自103 年10月17日起至104 年4 月1 日止陸續借款462 萬元予陳錫欽，陳錫欽則以原告名義將系爭土地設定系爭抵押權予被告以擔保前開債務，並由陳錫欽簽發系爭支票而原告於其上背書保證該債務，是原告以背書方式達保證之目的之背書，應屬隱存保證背書，被告亦得依保證之規定向原告求償，故被告之受償係有法律上原因，況且，原告僅為借名登記之出名人，於本件未受有任何損害，而不符民法第179條要件，原告不得請求返還。
並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；
如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免予假執行。
三、不爭執事項：㈠本院執行處以系爭強制執行事件拍定原告所有系爭土地。
㈡系爭土地登記謄本上載有被告有第二順位普通抵押權，擔保總債權額300 萬元。
㈢原告在系爭支票上背書，被告在104 年12月15日提示，被告並以此為憑證在106 年1 月13日參與分配。
㈣本院於107年5月10日實行分配，被告分得300萬元。
四、爭執事項：㈠坐落系爭土地及其上未辦保存登記建物是否為陳錫卿購買並借用原告名義登記為土地所有權人？又原告就該抵押權有不當得利之請求權？㈡被告所取得之抵押權是否僅限於104 年1 月5 日之消費性借貸契約所生之債務？又抵押權設定時，兩造間是否有債務關係受系爭抵押權擔保？㈢原告於系爭支票上背書，是否為隱存保證背書？如是，原告是否為抵押權效力所及？㈣若被告主張均為有理由，系爭土地拍賣價金計464 萬3,367元，建物拍賣價金140 萬元，原告主張以土地拍賣價金扣除國庫代繳執行費（第二順位抵押權人）2 萬4,000 元，及第一順位抵押權人草屯鎮農會受償新台幣194 萬4,794 元，餘267 萬4,573 元，被告僅能分配拍賣抵押物款項為267 萬4,573 元，被告分配300 萬元，超過部分32萬5,427 元，是否為不當得利？原告對被告是否有不當得利請求權？
五、本院之判斷：㈠本院執行處以系爭強制執行事件拍定原告所有系爭土地，系爭土地登記謄本上載有被告有第二順位普通抵押權，擔保總債權額300 萬元，原告曾在系爭支票上背書，被告在104 年12月15日提示系爭支票，被告並以此為憑證在106 年1 月13日參與分配，經本院於107 年5 月10日實行系爭強制執行事件之分配，被告分得300 萬元，此有系爭土地第一類謄本、南投縣南投地政事務所他項權利證明書、系爭支票、本院民事執行處投院祥105 司執賢字第17927 號函各1 份( 見本院卷第15至第18頁、第20至第26頁) 在卷可稽，亦為兩造所不爭執，應堪信為真實。
㈡系爭土地為原告所有：⒈按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，民法第759條之1 定有明文。
又稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，是出名人與借名者間應有借名登記之意思表示合致，始能成立借名登記契約。
另不動產登記當事人名義之法律關係原屬多端，主張借名登記者，應就該借名登記之事實負舉證責任（最高法院102 年度台上字第1833號判決參照）。
⒉本件被告主張陳錫欽與原告就系爭土地存在借名登記關係，惟為原告所否認，依上說明，被告自應就此一有利於己之事實負舉證責任。
證人姜伯憲於107 年11月14日在本院準備程序中證稱：伊不認識原告黃美霞，認識陳錫欽，但陳錫欽購買三間房子的資金來源伊不知道，也不知道陳錫欽的財務狀況，伊只是單純幫陳錫欽作水電等語( 見本院卷第164 至第166 頁) ；
證人謝梅雀於同日在本院準備程序中證稱：陳錫欽當初要借貸二胎，是原告去蓋印章的，伊跟陳錫欽是男女朋友，原告跟陳錫欽之前也是男女朋友關係，對陳錫欽財物狀況並不瞭解，陳錫欽請原告擔任過人頭購買房屋及土地，伊知道是因為陳錫欽都以伊為登記人的名字去貸二、三胎，支付買不動產的錢，原告曾擔任名間鄉萬丹村那裡及陳錫欽在豐原的住家的人頭，伊也知道有一次陳錫欽跟蕭聖耀借錢，把伊丟在門外，不讓伊知道借錢內容，陳錫欽去蕭聖耀家很多次都把伊丟在外面，至於陳錫欽與蕭聖耀借貸時有無帶原告去伊不清楚，但有一次有看到陳錫欽要向蕭聖耀借二胎時原告在場，對於陳錫欽跟被告、蕭聖耀之間有無票據關係伊不知道，且原告在名間簽買賣契約書時，伊也不在場，伊有看到謄本，謄本上有原告的名字，但伊怕詢問陳錫欽該房子是否也是借名登記時陳錫欽生氣，就沒問了，因為伊的情況是這樣，所以猜測原告也是人頭，陳錫欽也有買不動產登記在伊名下也有去借錢，也有簽支票云云( 見本院卷第166至第172 頁) ；
證人楊建業於同日在本院準備程序中證稱：陳錫欽購買房屋時辦理登記時，伊是仲介公司，所以沒參與，是楊榮華代書辦的，陳錫欽跟原告之關係伊不清楚，簽約時無法確認伊有在場云云( 見本院卷第173 至第175 頁) ；
證人楊榮華於同日在本院準備程序中證稱：陳錫欽是不動產的投資客，因為陳錫欽是透過勇將不動產公司向曾經達購買系爭土地，伊是代書，伊知道原告是陳錫欽的人頭，簽約到買賣都是陳錫欽出面處理的，如果買陳錫欽的名字會沒有辦法貸款，所以才登記原告名下，簽約時陳錫欽有開一張票39萬元，上面沒有任何人背書，後還完稅款為112 萬元及20 0萬元應該是匯款，這部分伊沒看到票，原告除了擔任陳錫欽人頭外，有無為陳錫欽擔保債務或有其他債務關係伊不曉得云云( 見本院卷第176 至第179 頁) ，是證人姜伯憲及楊建業均與原告不熟識，對於系爭土地及建物購買之過程亦不了解，而證人謝梅雀對於系爭土地及系爭建物之實質所有權人為陳錫欽，亦僅係以其與陳錫欽過去之經驗推論原告就系爭土地亦為陳錫欽之人頭，非但未曾聽聞陳錫欽講述此事、亦對於系爭土地購買之過程及細節亦不知悉，即不能證明系爭土地係陳錫欽借名登記予原告，另證人楊榮華雖曾擔任陳錫欽購買系爭土地之代書，但對於系爭土地購買時，陳錫欽所開之39萬元票據與完稅款112 萬元及200 萬元之匯款實際上為何人所支付伊並不清楚，對於原告與陳錫欽間有無債務關係或其他保證行為均未能明瞭，僅以之知悉陳錫欽無法貸款而推論原告為「人頭」之證言，仍不得推認陳錫欽與原告間就系爭土地為借名登記關係，蓋依契約自由原則，私人間之債務關係種類繁多、態樣繁簡不一，縱依證人楊榮華上開所述，因陳錫欽無法貸款才登記予原告，亦不能排除陳錫欽與原告間可能存有其他債務關係之原因，方使原告登記而取得系爭土地之所有權，故上開證人之所述，均不能證明原告為他人之登記名義人，是被告主張原告非系爭土地之所有權人之所辯即無理由。
㈢被告無法證明兩造間有債務關係，故系爭抵押權之設定無從生效：⒈按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權，民法第860條定有明文。
而抵押權之性質既係從屬於債權而存在，所擔保者亦既僅及於抵押權人對主債務人之債權，本件原告所有系爭土地上之系爭抵押權所擔保者乃被告對於原告間之一般債權，且屬普通抵押權，是本件抵押權所擔保之債權，僅限於訂約時已發生之債權。
是本院首應審究者為該抵押權所擔保之債權是否存在。
次按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。
又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277條亦定有明文。
於消極確認之訴，就法律關係或權利之存在，應由被告負舉證責任。
是原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在之訴，應由被告舉證證明該債權存在，再按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。
民法第739條定有明文。
是保證契約係存於保證人與債權人間之契約。
而「民法所稱保證契約之保證人，於主債務人不履行債務時，由其代負履行之責，與票據法所稱支票之背書人，應照支票文義擔保付款之情形不同。
故簽名於支票而為背書者，應依票據法之規定負背書人責任，執票人即不得僅憑支票上之背書，而主張背書人應於負民法之保證責任。」
最高法院48年台上字第922 號判例要旨，可資參照。
又支票乃文義證券，不允許債務人以其他立證方法變更或補充其文義，故凡在票據背面或其黏單上簽名而形式上合於背書之規定者，即應負票據法上背書人之責任。
縱令係屬隱存保證背書，且為執票人所明知，仍不能解免背書人之責任。
亦有最高法院92年台簡上字第24號判例要旨足參。
是背書與保證係兩種不同之法律關係，非在票據上背書即可視為民法上之保證。
⒉本件被告主張其因消費借貸法律關係借款予陳錫欽，而非原告，但原告為陳錫欽簽訂系爭支票之隱存保證之背書人云云，兩造間係於104 年1 月7 日設定抵押權，惟系爭支票係於104 年8 月20日所簽發，從而不論被告主張原告就系爭支票需負背書之票據責任或隱存之保證責任，於兩造間設定系爭抵押權時，系爭抵押權所擔保之債權均不存在，且除上開票據外，被告亦未能提出相關資料證明於系爭普通抵押權設定時，被告對於原告有特定債權存在。
縱被告能證明被告之姊夫蕭聖耀自103 年10月17日起至104 年4 月1 日止陸續借款462 萬元予陳錫欽，亦不能證明被告對原告存有上開462 萬元之消費借貸之債權，故被告前揭所辯均為無理由。
㈣被告因強制執行受償300 萬元，為無法律上原因，應予返還原告300萬元⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。
雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。
民法第179條定有明文。
又按抵押權人聲請拍賣抵押物係屬非訟事件，法院僅就其提出證明有抵押權存在之證據為形式上之審查，祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應為准許拍賣之裁定。
而准許與否之裁定，既無確定實體法上法律關係存否之性質，於債權及抵押權之存否，並無既判力。
故債權人以准許拍賣抵押物之裁定為執行名義，聲請強制執行而受金錢之支付者，倘其債權確不存在，債務人非不得逕依不當得利之規定，請求其返還因執行所得之利益。
難謂債務人須先提起確認債權不存在之訴而獲得勝訴判決確定後，始得依不當得利之規定請求債權人返還因執行所得之利益。
最高法院100 年度台上字第1900號裁判要旨可參。
⒉本件被告就系爭抵押權所擔保之債權存在之事實，並未能舉證證明之，已如前述。
按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上（發生上）之從屬性，最高法院94年度台上字第112 號裁判要旨可按。
本件被告就系爭抵押權所擔保之債權既不存在，則系爭抵押權亦難認業已成立，則原告主張被告以系爭抵押權就原告所有之系爭土地所拍賣之價金參與分配，獲分配300 萬元，為無法律上之原因，且獲有上開300 萬元之利益，致原告受有此損害，為有理由。
六、綜上所述，被告就系爭抵押權所擔保之債權既不存在，則系爭抵押權亦難認業已成立，原告先位依不當得利之法律關係，請求被告返還強制執行程序中參與分配所得之300 萬元，及自民事起訴狀繕本送達翌日即107 年8 月1 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。
七、末按訴之客觀預備合併，必有先位、後位不同之聲明，當事人就此數項請求定有順序，預慮先順序之請求無理由時，即要求就後順序之請求加以裁判，法院審理應受此先後位順序之拘束。
於先位之訴有理由時，備位之訴即毋庸裁判。
必先位之訴為無理由時，法院始得就備位之訴為裁判（最高法院97年度台上字第111 號判決意旨參照）。
是本件原告先位訴請部分既有理由，揆諸前開說明，其備位之訴，本院自無庸予以審究，併予敘明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦暨舉證，經審酌後認與判結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
九、本件兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 108 年 5 月 8 日
民事第一庭 審判長法 官 林永祥
法 官 朱慧真
法 官 許凱傑
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 5 月 9 日
書記官 廖佳慧
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