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臺灣南投地方法院民事判決 107年度訴字第361號
原 告 林婉君
訴訟代理人 賴錦源律師
被 告 楊淑眞
上列當事人間請求返還土地等事件，本院於民國108 年6 月5 日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
被告應將坐落於南投縣○○鎮○○段○○○地號土地上，如南投縣水里地政事務所於民國一○七年十一月八日土地複丈成果圖所示編號A 部分、面積一○五點四二平方公尺之建物拆除，並將上開土地返還與原告及其他共有人全體。
被告應自民國一○七年十月十三日起至本判決第一項建物拆除並返還占用土地之日止，按月給付原告新臺幣壹佰肆拾陸元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行；
但被告如以新臺幣柒拾萬壹仟玖佰壹拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。
但請求之基礎事實同一者，不在此限。
不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。
民事訴訟法第255條第1項第2款、第256條分別定有明文。
查本件原告原起訴聲明：被告應將坐落於南投縣○○鎮○○段000 地號土地上之同段284 建號建物拆除，並將94.04 平方公尺土地返還於原告與其他共有人；
被告應自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地日止，按月給付原告新臺幣（下同）1,755 元；
原告願供擔保，請准宣告假執行。
嗣於本院民國107 年12月26日準備程序期日當庭變更聲明為：被告應將坐落於南投縣○○鎮○○段000 地號土地上如附圖由南投縣水里地政事務所所製作土地複丈成果圖上編號A 、面積105.42平方公尺土地上之建物拆除，並將土地返還於原告與其他共有人；
被告應自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地日止，按月給付原告1,967 元；
原告願供擔保，請准宣告假執行。
核原告變更聲明之請求事實係基於被告無權占有原告土地之同一基礎事實，且係更正事實上或法律上之陳述，與上開規定，尚無不合，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張略以：㈠坐落南投縣○○鎮○○段000 地號土地原為訴外人林兆麟、林朝卿所共有，權利範圍各2 分之1 ，該289 地號土地於87年11月7 日分割，除原有同段289 地號土地（下稱系爭土地）外，分割增加地號同段289-1 （嗣再分割出同段289-5 地號土地）、289-2 、289-3 、289-4 地號土地（下稱289-1、289-2 、289-3 、289-4 地號土地）。
林朝卿再將其所有系爭土地之應有部分2 分之1 於107 年7 月3 日以贈與為原因移轉登記予訴外人林莉莉、林翠屏及原告所有，權利範圍分別為10分之1 、10分之1 及10分之3 。
㈡林兆麟、林朝卿與訴外人林益川前於86年2 月5 日簽立合建契約，約定由林兆麟、林朝卿提供分割前289 地號土地供林益川興建5 棟房屋，待完工後由林兆麟、林朝卿取得2 棟房屋，由林益川取得3 棟房屋，林益川另以每坪3 萬元向林兆麟、林朝卿購買其所分得3 棟房屋所坐落基地外該筆土地之空地（下稱系爭合建契約）。
然此5 間房屋均僅完成主體部分，房屋有關之門扇、內部裝修及水電管線均未施作，於未達得交屋之狀態時，林益川已先於88年1 月間就上開5 間房屋取得使用執造並編訂門牌，分別為坐落289-3 地號土地上之門牌號碼為南投縣○○鎮○○街000 號房屋（分配由林朝卿取得）、坐落289-4 地號土地上之門牌號碼為南投縣○○鎮○○巷0000號房屋（分配由林兆麟取得）、坐落系爭土地上如南投縣水里地政事務所鑑測日期107 年11月8 日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示編號A ，面積105.42平方公尺之建物即同段284 建號建物之門牌號碼為南投縣○○鎮○○巷0000號房屋（分配由林益川取得，下稱系爭建物，與系爭土地合稱系爭房地）、坐落289-1 地號土地上之門牌號碼為南投縣○○鎮○○巷0000號房屋（分配由林益川取得）及坐落289-2 地號土地上之門牌號碼為南投縣○○鎮○○巷0000號房屋（分配由林益川取得）等5 棟房屋。
㈢又林兆麟、林朝卿為早日取得房屋之使用，乃一再催促林益川能依約儘速完工，惟當時林益川向林兆麟、林朝卿稱其已無資力繼續施工，乃向林兆麟、林朝卿請求先將289-1 地號土地先過戶予林益川，讓林益川能以289-1 地號土地及18-2號房屋之完整房地所有人地位向集集鎮農會貸款，於取得資金後再用以完成全部5 棟房屋尚未施工完畢之部分。
林兆麟、林朝卿及林益川另於88年9 月17日就系爭合建契約為追加協議，約定由林兆麟、林朝卿提供289-1 地號土地予林益川，讓林益川能向集集鎮農會貸款取得資金後，再用以完成上開合建工程；
林益川應自貸款資金中先提撥100 萬元予林兆麟、林朝卿以為擔保（下稱系爭追加協議）。
詎林益川取得融資後，並未依約提供100 萬元擔保並完成合建工程之施作，旋即不見蹤影，任令主體已完成之房屋，長久無法使用。
289-1 地號土地及18-2號建物則因林益川未能清償貸款遭債權人強制執行，並為他人所拍定。
此外，尚未竣工之159 號房屋於交屋前因921 大地震而倒塌，林益川亦未為重新建築。
林兆麟、林朝卿雖曾於88年11月9 日以集集郵局存證號碼第123 號存證信函要求林益川履行系爭合建契約及系爭追加協議，卻遭林益川置之不理。
因林益川中途停工且遲未繼續施工之違約情狀嚴重，林兆麟、林朝卿乃於100 年9 月23日以南投三和郵局存證號碼000231號存證信函通知林益川依系爭合建契約第21條約定解除系爭合建契約及系爭追加協議。
㈣被告所有如附圖所示編號A 之系爭建物現僅主體完成，門扇及室內必要設施均未完成，然其既係依據系爭合建契約所興建，當系爭合建契約經解除後，系爭建物即為無權占有系爭土地，被告因而獲有相當於租金之利益，而使原告受有相當於租金之損害，參酌土地法第105條、第97條規定，並以10％利率為計算基礎，被告應給付原告相當於租金之使用系爭土地代價為每年2 萬3,605 元（計算式：7,464 元105.42平方公尺10％3/10＝2 萬3,605 元），每月應為1,967元。
爰依民法第179條、767 條及第821條規定提起本訴，並聲明：被告應將如附圖所示編號A 之系爭建物拆除，並將105.42平方公尺土地返還於原告與其他共有人；
被告應自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地日止，按月給付原告1, 967元；
原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯略以：㈠訴外人即被告之配偶石振羣於87年4 月5 日向訴外人真武建設有限公司（實際負責人為林益川，登記負責人為其配偶陳麗玉）購買系爭房地，約定買賣價金為650 萬元，並已付清價金，系爭建物則於88年7 月20日以買賣為登記原因，登記為被告所有，因系爭建物乃林益川獲得當時系爭土地之地主即林兆麟、林朝卿同意後所興建，被告再自林益川處購買系爭建物，故被告對系爭建物所坐落之系爭土地自有合法使用權源。
㈡退步言，系爭合建契約性質上屬合建承攬契約，縱認林益川違反系爭合建契約之約定，原告應僅能就契約內尚未完成施工之部分為終止，已施作完成之系爭建物並不在契約終止之範圍。
再者，若認系爭合建契約於100 年有合法解除，惟被告已於88年7 月20日取得系爭建物之所有權，則解除之系爭合建契約應無溯及使契約以外之第三人即被告已取得之合法占有權利變更為無權占有。
㈢此外，原告自系爭建物興建完成後，多年來從未主張其權利，直至現在始提起本件訴訟，實有權利濫用及違反誠信原則之情況；
況且系爭建物與鄰棟建物相連，如逕自拆除亦會損及鄰棟建物之結構，並有害於公益。
並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；
如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免予假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭土地分割前屬289 地號土地之部分，均為林兆麟與林朝卿共有，於87年11月7 日分割為系爭土地、289-1 （後再分割出289-5 地號土地）、289-2 、28 9-3及289-4 地號土地。
㈡系爭土地現為林兆麟、林莉莉、林翠屏與原告所共有，原告權利範圍為10分之3 。
㈢林兆麟與林朝卿於86年2 月5 日與林益川就系爭土地分割前之289 地號土地簽訂系爭合建契約，約定由林益川興建房屋5 棟，完工後由三人分配，待上開房屋建設完畢後再由林兆麟與林朝卿將林益川所分得房屋上之土地所有權移轉予林益川。
林益川分配到坐落289 、289-1 、289-2 地號土地上之3 間房屋，林朝卿分配到坐落289-3 地號土地上之1 間房屋、林兆麟分配到坐落289-4 地號土地上之1 間房屋，林益川所分得之建物坐落基地外該筆土地之空地需以每坪3 萬元再向林兆麟、林朝卿價購，此為系爭合建契約之約定；
三人再於88年9 月17日就系爭合建契約追加約定林兆麟、林朝卿再提供289-1 地號土地予林益川方便融資以建設房屋，復林益川並未繼續興建房屋，林兆麟與林朝卿即於100 年9 月23日依系爭合建契約第21條之約定解除與林益川之合建契約。
㈣就上開林益川、林兆麟、林朝卿分別於86年2 月5 日、88年9 月17日所約定之契約內容形式上真正。
㈤林益川與石振羣（即被告之夫）於87年4 月5 日簽訂坐落於系爭土地上由林益川依系爭合建契約所建系爭建物之買賣契約，復於88年7 月20 日 將該建物登記予被告。
㈥南投縣○○鎮○○巷0000號建物之起造人為真武建設有限公司負責人陳麗玉（即林益川之妻），分別於系爭土地、289-1 、289-2 、289-3 、289-4 地號土地上建有房屋5 棟（4個建號），289-3 、289-4 地號土地上之建物共用一建號，289- 4地號土地上之建物未完成，289-3 地號土地上之建物尚未交屋就因921 地震而拆除，現4 個建號的建物結構體仍存在。
四、兩造爭執事項：㈠被告是否就系爭土地，依照林益川、林兆麟、林朝卿於86年2 月5 日所約定之系爭合建契約而得對原告主張契約約定之內容？㈡若系爭合建契約不存在或業經解除，被告是否具系爭土地之正當使用權源？㈢被告是否對原告負自起訴狀繕本送達翌日起至返還之日止按月給付相當於租金之不當得利之責？金額為何？
五、得心證之理由：㈠系爭土地原為289 地號土地一部分，為林兆麟、林朝卿所共有，權利範圍各2 分之1 ，於87年11月7 日分割，除系爭土地外，分割增加地號同段289-1 （嗣再分割出同段289-5 地號土地）、289-2 、289-3 、289-4 地號土地，林朝卿再將分割前289 地號土地之應有部分2 分之1 於107 年7 月3 日以贈與為原因移轉登記予訴外人林莉莉、林翠屏及原告所有，權利範圍分別為10分之1 、10分之1 及10分之3 。
林兆麟、林朝卿與林益川前於86年2 月5 日簽立系爭合建契約，約定「林兆麟、林朝卿提供分割前289 地號土地供林益川興建5 棟房屋，待完工後由林兆麟、林朝卿取得2 棟房屋，由林益川取得3 棟房屋，林益川另以每坪3 萬元向林兆麟、林朝卿購買其所分得3 棟房屋所坐落基地外該筆土地之空地」，然此5 間房屋均僅完成主體部分，房屋有關之門扇、內部裝修及水電管線均未施作，於未達得交屋之狀態時，林益川已先於88年1 月間就上開5 間房屋取得使用執造並編訂門牌，包含坐落系爭土地上如附圖所示編號A ，面積105.42平方公尺之建物，即登記為284 建號之系爭房屋，並由林益川取得；
復林益川與石振羣於87年4 月5 日簽訂坐落於系爭土地之系爭建物之買賣契約，於88年7 月20日將該建物登記予被告。
林兆麟、林朝卿及林益川另於88年9 月17日就系爭合建契約為系爭追加協議，約定由林兆麟、林朝卿提供289-1 地號土地予林益川，讓林益川能向集集鎮農會貸款取得資金後，再用以完成上開合建工程；
林益川應自貸款資金中先提撥100 萬元予林兆麟、林朝卿以為擔保之系爭追加協議，林益川取得融資後，並未依約提供10 0萬元擔保並完成合建工程之施作，旋即不見蹤影，林兆麟、林朝卿雖曾於88年11月9日以集集郵局存證號碼第123 號存證信函要求林益川履行系爭合建契約及系爭追加協議，未獲林益川答覆，林朝卿乃於100 年9 月23日以南投三和郵局存證號碼000231號存證信函通知林益川依系爭合建契約第21條 約定解除系爭合建契約及系爭追加協議等情，業據原告提出系爭建物登記第二類謄本、系爭土地登記第一類謄本、現場地籍圖謄本、系爭合建契約影本、系爭追加協議影本、88年11月9 日集集郵局123號存證信函影本、100 年9 月23日南投三和郵局231 號存證信函影本等資料在卷可參( 見本院卷第21至55頁) ，亦為兩造所不爭執( 見本院卷第180 至181 頁) ，應堪信為真實。
㈡按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。
有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；
各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。
但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條、第821條分別定有明文。
又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。
再按契約一經解除，溯及於訂約時失其效力，與自始未訂契約生同一之結果，故因契約所生之債權債務，溯及當初全然消滅( 參見最高法院91年度台上字第1552號民事裁判意旨) 。
原告為系爭土地之共有人，然被告為系爭土地上之系爭建物之所有權人之事實，業如前述，亦為兩造所不爭執，是被告對就系爭建物有使用系爭土地之權利自應負舉證責任，本院判斷如下：⒈查被告主張主張系爭建物乃由林益川建造後原始取得，均得當時系爭土地之地主即林兆麟、林朝卿同意，被告再自林益川處購買系爭建物，故被告對系爭建物所坐落之系爭土地自有合法使用權源云云( 見本院卷第120 頁、第180 頁) ，然林益川就系爭土地是否用使用權源，並不因建造系爭建物完成後而當然取得，仍應視林益川與系爭土地於系爭建物建造當時之地主，即林兆麟與林朝卿約定之內容而審究之，惟林益川建造系爭建物，係因與林兆麟及林朝卿86年2 月5 日簽立系爭合建契約，約定「林兆麟、林朝卿提供分割前289 地號土地供林益川興建5 棟房屋，待完工後由林兆麟、林朝卿取得2 棟房屋，由林益川取得3 棟房屋，林益川另以每坪3萬元向林兆麟、林朝卿購買其所分得3 棟房屋所坐落基地外該筆土地之空地」，及另於88年9 月17日就系爭合建契約為系爭追加協議，約定「林兆麟、林朝卿提供289-1 地號土地予林益川，讓林益川能向集集鎮農會貸款取得資金後，再用以完成上開合建工程；
林益川應自貸款資金中先提撥100 萬元予林兆麟、林朝卿以為擔保」，復林益川取得融資後，並未依約提供100 萬元擔保並完成合建工程之施作，旋即不見蹤影，林兆麟、林朝卿雖曾於88年11月9 日以集集郵局存證號碼第123 號存證信函要求林益川履行系爭合建契約及系爭追加協議，未獲林益川答覆，林朝卿乃於100 年9 月23日以南投三和郵局存證號碼000231號存證信函通知林益川依系爭合建契約第21條約定解除系爭合建契約及系爭追加協議等事實，業經認定如前。
是林益川依照系爭合建契約及系爭追加協議與系爭土地地主之約定，因未完全履行其義務，林兆麟及林朝卿即無將系爭土地移轉予林益川之義務或同意林益川無償使用系爭土地之餘地，再者，系爭合建契約及系爭追加協議業經林兆麟及林朝卿於100 年9 月23日以存照信函向林益川解除契約，是合建契約及系爭追加協議亦已無拘束契約當事人之效力，且契約經解除林益川就系爭土地與林朝卿及林兆麟之約定即自始不生效力，再者，林兆麟、林朝卿與林益川自始亦未約定出租或無償供林益川使用系爭土地，該三人僅係就系爭土地為附條件買賣之約定，既系爭合建契約業經解除，林益川自始即無系爭土地之使用權，既林益川無使用系爭土地之正當權源，被告主張因向林益川購買系爭建物後即享有系爭土地之正當使用權源，即無理由。
⒉至被告主張林益川違反系爭合建契約之約定，原告應僅能就契約內尚未完成施工之部分為「終止」，已施作完成之系爭建物並不在契約「終止」之範圍云云( 見本院卷第120 頁)，因林兆麟與林朝卿係就系爭合建契約及系爭追加協議為全部解除，自應就全部契約發生解除之效力，是被告此部分之主張，為無理由。
又被告主張被告已於88年7 月20日取得系爭建物之所有權，則解除之系爭合建契約應無溯及使契約以外之第三人即被告已取得之合法占有權利變更為無權占有云云( 見本院卷第103 頁、第228 頁) ，因被告就系爭土地自始未取得所有權或合法之使用權，自無效力溯及與否之問題自不待言，被告此部分之主張亦為無理由。
⒊再者，基於債之相對性，被告亦不得以第三人林益川與系爭土地所有權人之約定，作為對抗系爭土地所有權人主張有系爭土地使用權之原因，附此敘明。
此外，系爭土地既為原告所共有，被告復未舉證證明有何使用之正當權源，則原告本於所有權之作用，請求被告依民法第767條第1項及第821條之規定，主張被告應返還系爭土地與原告及其他共有人全體，即屬有據，自應予以准許。
㈢不當得利之計算⒈按無權占有他人之土地，可能獲得相當於租金之利益亦為社會通常之觀念（最高法院61年度台上字第1695號判例參照）。
又按依民事訴訟法第246條之規定，請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之。
據此，凡居於未來履行狀態有現實給付必要者，均可允許債權人先行提起將來給付之訴。
又依土地法第105條準用同法第97條第1項之規定，城市地方之租金，以不超過土地申報總價年息百分之10為限，是相當於租金之利益，自應受土地法第105條、第97條之限制，即以不超過土地申報總價年息百分之10為限。
另所謂土地價額，依土地法施行法第25條規定，係指法定地價。
所謂法定地價，依土地法第148條規定，係指土地所有人依該法規定所申報之地價，而在平均地權條例施行區域，係指土地所有人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價時之公告期間內申報之地價，未於該期間內申報者，以公告地價之百分之80為其申報地價，該條例第16條規定甚明（最高法院81年度台上字第17 66 號判決參照）。
惟依土地法第97條計算租金之規定，於損害賠償事件雖非當然一體適用，然未嘗不可據為計算損害之標準，而以年息百分之10為限，乃土地租金之最高限額，非謂必照申報價額百分之10計算，且尚斟酌基地位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益等情事，以為決定。
⒉本院審酌原告所共有之系爭土地，使用分區空白，坐落南投縣○○鎮○○巷0000號，交通尚屬便利，但繁榮程度非高，認系爭土地以107 年1 月申報地價為691.2 元為計算基礎(見本院卷第23頁) ，每年租金以地價之百分之8 計算其每年相當於租金之不當得利為適當。
本件被告自原告取得系爭土地所有權後，即占有系爭土地，且遲至本院言詞辯論終結時止，仍繼續占用，顯有預為請求之必要。
因此，原告請求被告自起訴狀繕本送達之翌日即107 年10月13日起至返還系爭土地止，按月給付不當得利146 元（691.2 X 105. 42 X 0.08 X【3/10】÷12 = 146元，元以下四捨五入），為有理由，應予准許；
逾此部分之請求，為無理由。
六、綜上所述，原告本於民法第767條訴請被告應將系爭土地上，如附圖所示編號A 部分，面積為105.42平方公尺之建物拆除，並將上開土地返還與原告及其他共有人全體；
暨本於民法第179條不當得利之規定，請求被告自107 年10月13日起至返還系爭土地止，按月給付146 元，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
七、又原告陳明願供擔保請准宣告假執行，就原告勝訴部分，核與法律規定相符，茲酌定相當擔保金額准許之，並依民事訴訟法第392條第2項規定，依職權酌定相當擔保金額，准被告為原告預供擔保後得免為假執行。
而原告其餘敗訴部分，其假執行之聲請已失所依據，併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌結果，與本件判決結論均無影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 108 年 6 月 26 日
民事第一庭 審判長法 官 林永祥
法 官 朱慧真
法 官 許凱傑
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 6 月 27 日
書記官 廖佳慧
附圖:
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