臺灣南投地方法院民事-NTDV,107,訴,475,20190321,2

臺灣南投地方法院民事判決 107年度訴字第475號
原 告
即反訴被告 卓美志
訴訟代理人 陳輝旭
被 告
即反訴原告 徐漢文
徐漢章
徐于婷
徐秀梅
共 同
訴訟代理人 陳居亮律師
上列當事人間所有權移轉登記事件，本院於民國108年3月7日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

反訴被告應將南投縣埔里地政事務所於八十八年十一月四日第一三零四零零號收件，就坐落南投縣○○鎮○○段○○○○○地號土地所為之預告登記請求內容：請求權人：卓美志，義務人：徐秋順，為保全標的物之權利移轉予請求權人，限制範圍：全部之限制登記事項，予以塗銷。

反訴訴訟費用由反訴被告負擔。

事實及理由

壹、程序事項：

一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。

反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。

反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。

當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之。

民事訴訟法第259條、第260條分別定有明文。

所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。

即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係（最高法院70年度台抗字第522號裁定意旨參照）。

二、經查：原告起訴主張訴外人徐秋順（已歿）即被告之父親業於民國88年10月間，將其所有坐落南投縣○○鎮○○段000○0 地號土地（下稱系爭土地）贈與給原告，惟因原告無力負擔稅金，故先辦理預告登記予原告，因而訴請徐秋順之繼承人即被告應將系爭土地所有權移轉登記予原告，惟為被告所否認。

被告並於言詞辯論終結前之108 年1 月22日主張徐秋順固於88年11月4 日與原告就系爭土地辦理「預約出賣」之預告登記，惟雙方並未進一步簽訂土地買賣契約書，且自88 年11 月4 日起至原告提起本訴之日時，已超過15年之時效時間，原告就系爭土地之預約買賣請求權已罹於時效而消滅，然系爭土地之預告登記至今未塗銷，遂提起反訴訴請反訴被告應塗銷該預告登記等語。

經核，本件反訴之法律關係與原告於本件訴訟所為攻擊、防禦方法相牽連，亦即當事人所主張之法律關係所發生之原因主要部分相同而有牽連關係，故其提起反訴合於前揭法條規定，應予准許。

貳、實體事項：

一、本訴部分：㈠原告主張：⒈被告之被繼承人徐秋順於88年10月間，因委託原告之夫陳輝旭處理法律問題，幫忙徐秋順很多，故徐秋順將其所有之系爭土地贈與給原告。

惟因當時稅金多達20至30萬元，原告無力負擔，故先辦理預告登記予原告。

預告登記同意書上徐秋順之簽名為真正，寫要出賣給原告只是文字上的敘述，實際上並沒有拿錢做買賣，徐秋順說如果他手上有盈餘的錢的話會幫助我們辦理過戶，但是當時他沒有錢，才叫原告去找代書辦理。

因徐秋順於102 年12月1 日死亡，遂訴請徐邱順之繼承人即被告將系爭土地所有權移轉登記予原告。

⒉並聲明：被告應將坐落南投縣○○鎮○○段000 ○0 地號土地辦理所有權移轉登記予原告。

㈡被告則以：⒈否認原告所述，原告就其主張，並未提出任何證據以證明其主張為真，徐秋順生前從未向被告提過任何贈與系爭土地予他人之情事，原告也未提出贈與契約，或任何與贈與有關之憑證。

⒉徐秋順之大兒子即被告徐漢文於88年921 大地震之前剛辦理數百萬元貸款在臺中市買房子，徐秋順自己後來在90年間也因資金需求向臺灣銀行埔里分行申辦一百多萬貸款，此等情形下，絕不可能去應諾給原告80萬元幫忙買房子。

且被告徐漢文收受原告起訴狀後，以存證信函表示系爭土地之買賣預告登記起迄已超過15年之請求權時效期間，請原告塗銷預告登記並歸還土地所有權狀，原告先回函反駁「當時是徐父秋順為答謝我夫陳輝旭幫忙你們不能回埔里代他處理很多事情所以贈與我夫此忠實段529 之2 土地」、「當年代書告知須繳交30萬至40萬稅金」云云，原告起訴狀稱「當時稅金多達20至30萬」、「徐秋順應諾本人80萬現金幫忙買房子，最後拿此權狀及印鑑證明叫我找代書要過戶給我當答謝」云云，前有說詞有出入，並不實在等語。

⒊並聲明：原告之訴駁回。

二、反訴部分：㈠反訴原告主張：⒈反訴原告之被繼承人徐秋順同意反訴被告就系爭土地辦理「預約出賣」之預告登記，並於88年11月4 日以埔里地政事務所130400號收件而辦理在案。

然徐秋順並未與反訴被告就系爭土地訂立任何買賣契約，亦未辦理系爭土地買賣移轉登記。

而自88年11月4 日起至反訴被告提起本訴之日時，期間逾19年之久，已超過15年之時效時間，反訴被告之預告登記請求權業罹於時效而消滅，且系爭土地之預告登記至今未塗銷，構成反訴原告對系爭土地權利行使之妨礙，因而提起反訴。

⒉並聲明：反訴被告應將坐落南投縣○○鎮○○段000 ○0 地號土地於88年11月4 日以埔里地政事務所130400號收件所為之預告登記予以塗銷。

㈡反訴被告則以：⒈因徐秋順之前有委託陳輝旭去處理很多法律的問題，徐秋順因為看到陳輝旭的努力才要把系爭土地贈與給反訴被告，徐秋順說他手上有盈餘的錢的話會幫助反訴被告過戶，因經濟能力不足，故無法過戶，才去找代書辦理預告登記，實際上並沒有要買賣，其餘答辯同本訴主張。

⒉並聲明：反訴原告之訴駁回。

三、兩造不爭執事項：㈠坐落南投縣○○鎮○○段000 ○0 地號土地（即系爭土地）原為徐秋順所有，徐秋順於102 年12月1 日死亡，被告為徐秋順之全體繼承人。

㈡系爭土地於88年11月5 日經南投縣埔里地政事務所以88年11月4 日第130400號收件辦理預告登記，登記內容：「請求權人：卓美志，義務人：徐秋順，為保全標的物之權利移轉予請求權人，限制範圍：全部」（下稱系爭預告登記）。

四、兩造爭執事項：㈠徐秋順是否於88年10月份將系爭土地贈與給原告？㈡原告請求被告移轉系爭土地之所有權予本訴原告，有無理由？㈢反訴原告請求反訴被告塗銷系爭預告登記，有無理由？

五、本院之判斷：㈠本訴部分：⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。

而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917 號民事判例要旨參照。

再按聲請保全左列請求權之預告登記，應由請求權人檢附登記名義人之同意書為之：一、關於土地權利移轉或使其消滅之請求權。

二、土地權利內容或次序變更之請求權。

三、附條件或期限之請求權。

前項預告登記未塗銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對於所登記之請求權有妨礙者無效，土地法第79條之1第1項、第2項規定甚明。

⒉原告固主張徐秋順於88年間將系爭土地贈與原告，然因原告無力繳納土地增值稅，遂由原告委請代書辦理預告登記，並於88年11月5 日經南投縣埔里地政事務所以88年11月4 日第000000號收件辦理預告登記等語，然查原告於88年11月間委請代書蘇志彥辦理預告登記時所出具之預告登記同意書記載：「立同意書人徐秋順所有座落埔里鎮忠實段529-2 地號土地壹筆面積0.005392公頃，權利範圍全部，於民國88年10月26日預約出賣與卓美志，茲為保全該標的物權利之移轉，同意向主管地政機關申辦預告登記，恐口無憑，立此為據」，並蓋有徐秋順印鑑章（見本院卷第74頁），而原告亦不否認該同意書之真正。

是就該預告登記同意書以觀，當可推知徐秋順曾於88年10月26日與卓美志就系爭土地達成「預約出賣」之合意，因此同意辦理系爭預告登記之事實，而系爭預告登記所保全者，乃基於徐秋順於88年10月26日預約出賣系爭土地予原告之債權請求權。

惟原告陳稱其與徐秋順間除辦理系爭預告登記外，並未就系爭土地拿錢與徐秋順做買賣，亦未簽訂任何契約等語（見本院卷第69頁反面、第91頁），足見原告嗣後並未與徐秋順成立買賣契約。

⒊另按贈與係指因當事人一方以自己之財產為無償給與於他方之意思表示，經他方允受而生效力之契約，民法第406條規定明確，是以必須當事人一方有以財產為無償給與他方之要約，經他方承諾者，始足當之，即當事人雙方就贈與契約內容意思表示合致者，贈與契約始克成立。

本件原告固主張徐秋順業將系爭土地贈與給原告乙情，並以系爭預告登記為據，但依前開預告登記同意書記載，徐秋順係表示業將系爭土地預約出賣予原告，並同意辦理預告登記之意，憑此實無從證明徐秋順與原告就系爭土地已達成贈與之合意。

證人蘇志彥於本院言詞辯論程序亦證稱：一開始是陳輝旭來找我，因為他說有土地要過戶，要請我幫他計算土地增值稅，計算後他認為土地增值稅過高無法負擔，問我要如何保障他過戶的權利，我就跟他建議辦理預告登記；

當時是要預約出賣系爭土地予原告；

我從來沒有聽雙方說過是贈與等語，堪認直至原告委託證人辦理預告登記時，原告與徐秋順間僅係達成預約買賣之合意，而非贈與。

此外，原告未能提出其他證據以實其說，自難認其主張有理由。

而被告辯稱系爭預告登記只是辦理預約買賣，而非為辦理贈與契約之用，經核與前開預告登記同意書及證人證述相符，堪信為實。

是原告基於贈與之法律關係，請求徐秋順之繼承人即被告將系爭土地所有權移轉登記予原告，並無理由，應予駁回。

㈡反訴部分：⒈按請求權，因15年不行使而消滅；

消滅時效，自請求權可行使時起算；

時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第125條本文、第128條前段、第144條第1項定有明文。

又繼承，因被繼承人死亡而開始；

繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上一切權利、義務，亦為民法第1147條、第1148條第1項本文所明定。

又按消滅時效完成之效力，固發生拒絕給付之抗辯權，惟債務人為抗辯後，消滅者為請求權而非權利本身，依此可知，債務人得主動提出以消滅時效已完成，拒絕清償債務之抗辯權利，債務人為抗辯後，請求權即為消滅；

預告登記旨既在保全債權請求權之行使，如該債權請求權已消滅或確定不發生時，該預告登記亦已失其依據，應予塗銷（最高法院100 年度台上字第608 號民事裁判要旨參照）。

⒉查系爭土地於88年11月5 日經南投縣埔里地政事務所以88年11 月4日第130400號收件辦理系爭預告登記，登記內容：「請求權人：卓美志，義務人：徐秋順，為保全標的物之權利移轉予請求權人，限制範圍：全部」，而依徐秋順當時所提出之預告登記同意書內容及證人前開證述，可知該預告登記所保全者，乃反訴被告基於其與徐秋順88年10月26日所成立之系爭土地預約出賣契約而來之締約請求權的行使；

反訴被告固得依其與徐秋順間之買賣預約，請求徐秋順與其訂定系爭土地之買賣契約，然反訴被告陳稱其與徐秋順間除辦理系爭預告登記外，並未就系爭土地拿錢與徐秋順做買賣，亦未簽訂任何契約等語（見本院卷第69頁反面、第91頁），堪認反訴被告於辦理系爭預告登記後，並未依其與徐秋順間之預約與徐秋順成立買賣契約，而前開締結買賣契約之請求權，應自反訴被告得行使時即88年10月26日起算，而反訴被告未能舉證證明有何時效中斷或不完成之事由，堪認該締結買賣契約請求權時效業於103 年10月26日屆滿。

徐秋順於102 年12月1 日死亡後，反訴原告承受其權利義務，除承受前開就系爭土地與反訴被告締結買賣契約之義務外，亦得於時效屆滿後對反訴被告行使消滅時效之抗辯，是反訴原告為時效抗辯而主張反訴被告之前開締約請求權業已罹於時效而消滅，洵有理由。

揆諸前揭說明，系爭預告登記旨既在保全締結系爭土地買賣契約請求權之行使，如該締結契約之債權請求權已消滅，反訴被告不可能因行使該請求權而買受系爭土地進而取得請求移轉系爭土地所有權之權利，堪認系爭預告登記之目的已不能達成而失其依據。

⒊末按，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；

對於妨害其所有權者，得請求除去之；

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。

系爭預告登記之目的已不能達成，既如前述，則該預告登記繼續存在，顯已妨害反訴原告就系爭土地所有權之完整，則反訴原告主張排除妨害，請求反訴被告塗銷系爭預告登記，尚非無據。

六、綜上所述，原告依贈與之法律關係請求被告將系爭土地移轉登記予原告，並無理由，應予駁回。

反訴原告本於所有權之權能，行使所有權妨害除去請求權，請求反訴被告應將系爭預告登記予以塗銷，為有理由，應予准許。

七、本件判決已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張，經核對判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 108 年 3 月 21 日
民事第二庭法 官 張毓珊
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 3 月 21 日
書記官 王聖貿