臺灣南投地方法院民事-NTDV,108,訴聲,5,20191001,1

臺灣南投地方法院民事裁定 108年度訴聲字第5號
聲 請 人
即 原 告 遠東國際商業銀行股份有限公司


法定代理人 侯金英
訴訟代理人兼
送達代收人 林芷伃
相 對 人 高美娟
葉竹奇
上列當事人間因塗銷抵押權設定登記事件（本院案號108 年度訴字第359 號），聲請人聲請許可訴訟繫屬事實登記，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

理 由

一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之權利，其取得、設定、喪失或變更，依法應登記者，於起訴後，受訴法院得依當事人之聲請發給已起訴之證明，由當事人持向該管登記機關請求將訴訟繫屬之事實予以登記，民事訴訟法第254條第5項定有明文。

本條項之立法，係因民事訴訟法第254條第1項規定：訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響；

同法第401條第1項前段另規定：確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，亦有效力。

據此二規定，訴訟繫屬後繼受訴訟標的法律關係之繼受人，並未當然承繼當事人之地位，卻須受判決之既判力所及，為避免繼受人因不知訴訟繫屬之事實，致受不利益，同時減少其主張善意受讓訴訟標的之權利以阻斷既判力，致生紛爭，故以公示制度揭示訴訟繫屬之事實，使其知悉，以預防紛爭。

惟此條項顧及公示制度之執行可能性，兼為減少法院之負擔，乃限於繫屬中之訴訟係以取得、設定、喪失、變更依法應登記之權利為訴訟標的者，始在適用之列。

故依此條項發給起訴證明者，須原告起訴係以「得、喪、設定、變更依法應登記之權利」做為訴訟標的，始足當之。

若原告起訴所主張為訴訟標的之權利，其得、喪、設定、變更無須登記者，縱使所請求給付之標的，其得、喪、設定、變更應經登記始生效力，亦與上開規定不符，尚不能發給起訴之證明。

二、聲請意旨略以：相對人高美娟於民國94年間向聲請人辦理信用貸款，尚積欠聲請人新臺幣（下同）313,500 元，及自94年6 月26日起至清償日止按週年利率18.25 ％計算之違約金，並賠償程序費用1,000 元及執行費用9,208 元，聲請人已取得本院所核發95年度執字第1534號債權憑證可資證明。

聲請人於108 年間持前揭債權憑證欲對相對人高美娟所有、坐落南投縣○○鄉○○段00地號土地（權利範圍1/2 ）（下稱系爭土地）聲請強制執行，始發現相對人高美娟曾於87年3月10日間將系爭土地設定普通抵押權250 萬元（下稱系爭抵押權）予相對人葉竹奇，致本院108 年度司執字第5022號強制執行事件認無實益而無法續行拍賣，聲請人遂無法取償，是相對人間所設定之系爭抵押權已妨礙聲請人債權受償之權利，故聲請人依民法第242條規定，提起本件訴訟，請求確認相對人間系爭抵押權擔保之債權不存在，並代位債務人即相對人高美娟請求塗銷系爭抵押權設定登記（本院案號108年度訴字第359 號），爰依民事訴訟法第254條第5項規定，聲請發給已起訴之證明等語。

三、經查，本件聲請人起訴主張為訴訟標的之權利者，係確認相對人間抵押權擔保之債權不存在，並代位債務人即相對人高美娟請求塗銷系爭土地之系爭抵押權設定登記，經核其權利之性質屬債權，實與與前揭之「取得、設定、喪失、變更依法應登記之權利為訴訟標的」之要件不同，揆諸前揭說明，自無上開發給起訴證明規定之適用，是聲請人聲請發給已起訴之證明，核與民事訴訟法第254條第5項前段規定之要件不符，於法不合，應予駁回。

四、爰裁定如主文。

中 華 民 國 108 年 10 月 1 日
民事庭第二庭法 官 劉玉媛
以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元。
中 華 民 國 108 年 10 月 1 日
書記官 潘湘惠