臺灣南投地方法院民事-NTDV,109,小上,2,20200810,2

臺灣南投地方法院民事裁定 109年度小上字第2號
上 訴 人 陳志奕即陳仲适之承受訴訟人

陳志充即陳仲适之承受訴訟人


陳志成即陳仲适之承受訴訟人


陳亭予即陳仲适之承受訴訟人

陳沅敬即陳仲适之承受訴訟人

陳定嫻即陳仲适之承受訴訟人

陳柏廷即陳仲适之承受訴訟人

被 上訴人 陳昌期
陳燕齡


上列當事人間給付服務費事件，上訴人對於民國108 年11月28日本院南投簡易庭108年度投小字第504號第一審民事小額判決提起上訴，本院合議庭裁定如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用壹仟伍佰元由上訴人負擔。

事實及理由

一、本件被上訴人起訴時原以陳仲适為被告訴請給付租金，原審於民國108 年11月28日為第一審判決後，陳仲适於同年12月20日聲明上訴，嗣於109年2月2 日死亡，陳仲适之繼承人為陳志奕、陳志充、陳志成、陳亭予、陳沅敬、陳定嫻、陳柏廷，本院業已於109年6月22日依職權裁定命陳志奕、陳志充、陳志成、陳亭予、陳沅敬、陳定嫻、陳柏廷為陳仲适之承受訴訟人續行訴訟，爰列其等為上訴人，合先敘明。

二、按對於小額程序之第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之；

上訴狀內應記載上訴理由，表明下列各款事項：一、原判決所違背之法令及其具體內容。

二、依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第436條之24第2項及第436條之25分別定有明文；

又依同法第436條之32第2項規定準用同法第468條及第469條第1款至第5款規定，所謂違背法令，乃指判決不適用法規或適用不當，或有下列5 款情形之一者而言：㈠判決法院之組織不合法者。

㈡依法律或裁判應迴避之法官參與裁判者。

㈢法院於權限之有無辨別不當或違背專屬管轄之規定者。

㈣當事人於訴訟未經合法代理者。

㈤違背言詞辯論公開之規定者。

是以，當事人對小額程序之第一審判決提起上訴，如依民事訴訟法第468條之規定，以判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋，則應揭示該解釋之字號或其內容；

如以民事訴訟法第469條各款所列情形為理由時，其上訴狀或理由書應揭示合於該條款之事實，上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者，顯與上開法條規定之情形不相合時，即難認已對於違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法（最高法院71年度台上字第314 號判決意旨參照）。

又所謂不適用法規或適用不當，係指原審判決就其取捨證據所確定之事實適用法規錯誤而言，並不包括認定事實當否之情形在內（最高法院80年度台上字第1326號判決意旨參照）。

再者，上訴不合法者，依民事訴訟法第436條之32第2項準用第471條第1項、第444條第1項本文規定，法院毋庸命其補正，應逕以裁定駁回之。

三、上訴人之被繼承人陳仲适生前提出書狀主張上訴意旨略以：被上訴人於原審起訴主張坐落南投縣○○鄉○○段000 地號土地（下稱系爭土地），及坐落系爭土地上之同段15建號建物即門牌號碼南投縣○○鄉○○巷00○00號房屋（下稱系爭建物）為陳仲适、被上訴人及訴外人陳中和共有，應有部分分別為陳仲适4分之2、陳中和4分之1、被上訴人陳昌期28分之6、被上訴人陳燕齡28分之1，系爭建物多年來均係出租予訴外人廖權達作為洗薑廠使用，廖權達並於107 年間交付面額總計為新臺幣（下同）15萬元之支票數紙，用以支付系爭建物之租金，陳仲适竟將該年度之租金占為己有，為此依不當得利之法律關係，請求陳仲适按應有部分給付被上訴人系爭建物之租金等語。

然陳仲适曾就系爭建物提起確認所有權訴訟，經本院以108年度訴字第298號事件受理中，系爭建物所有權歸屬尚有疑義，被上訴人明知此事，竟未據實陳報，致原判決以被上訴人片面說詞逕為判決，原判決認定事實有誤，爰提起本件上訴，聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人於原審之訴及假執行之聲請均駁回。

四、經查：㈠原判決審酌被上訴人所提之系爭建物第一類謄本、廖權達營業出貨資訊影本等資料，認定：系爭建物為陳仲适、被上訴人、陳中和共有，應有部分分別為陳仲适4 分之2、陳中和4分之1 、被上訴人陳昌期28分之6、被上訴人陳燕齡28分之1，且系爭建物業經出租予廖權達使用等事實。

陳仲适經原審合法通知後，無正當理由未到庭，亦無提出書狀為爭執，經原判決依民事訴訟法第280條第3項準用同條第1項本文規定，認陳仲适對被上訴人上開主張之事實視同自認，並依卷內全部證據資料及辯論意旨，判決陳仲适應按應有部分，分別給付被上訴人陳昌期、陳燕齡租金32,143元、5,357 元及均自108年3月16日起至清償日止按週年利率5％ 計算之利息，則原判決係本於調查證據結果所為事實認定，此核屬原審法院取捨證據、認定事實之職權範圍。

㈡按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認；

當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第1項之規定，民事訴訟法第280條第1項本文、第3項本文分別定有明文。

本件原審法院定於108年11月7日上午10 時20分為言詞辯論期日，該次通知書於同年9月26日寄存送達陳仲适，有本院南投簡易庭送達證書附於原審卷可佐（見原審卷第189頁至第191頁），則陳仲适已於相當時期受合法通知，而未於言詞辯論期日到場，且未提出準備書狀對被上訴人之主張加以爭執，原判決認陳仲适對於被上訴人主張之事實，視同自認，合於前開條文之規定。

是原判決認定事實亦無不憑證據、違背論理法則及證據法則之違法情事存在。

㈢此外，觀之上訴人之被繼承人陳仲适所執前揭上訴理由，係就原審所為事實認定、證據取捨之範疇再為爭執，並未具體指摘原審判決有何不適用法規或適用不當之情形，復未指明所違背之法規、法則、司法解釋，且就整體訴訟資料亦無從認定原判決有何違背法令之具體事實，自難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。

依上開規定及說明，應認本件上訴，未具備上訴之合法程式，自應予駁回。

五、末按小額訴訟程序之當事人除有因原法院違背法令致未能提出者外，於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法，民事訴訟法第436條之28定有明文。

其立法之旨在於貫徹小額程序之簡速性，避免因當事人於上訴程序提出新事實及證據而延滯訴訟，是小額訴訟程序得據為判決基礎之訴訟資料，應以當事人於第一審言詞辯論終結前提出者為限。

故於小額訴訟程序，第二審法院審核第一審訴訟程序及判決內容有無違背法令，自以第一審程序已提出之訴訟資料為據，進而判斷其適用法律有無錯誤，不就事實另行調查。

經查：上訴人之被繼承陳仲适雖以系爭建物所有權歸屬存有爭執，被上訴人明知卻無陳報等語為抗辯。

然陳仲适於原審並未為上述主張，前揭主張屬於第二審程序中始提出之新攻擊，則陳仲适既未於原審提出上開主張，並非因原審法院違背法令致其未能提出，業經本院核閱原審卷無誤，自不得於小額訴訟之上訴審程序中主張新攻擊方法，本院依法亦不得予以審酌，即無命被上訴人提出上開資料之必要，併此敘明。

六、依民事訴訟法第436條之32第1項準用同法第436條之19第1項規定，第二審法院為訴訟費用之裁判時，應確定其訴訟費用額。

本件第二審訴訟費用額確定為1,500 元，爰諭知如主文第2項所示。

七、據上論結，本件上訴為不合法，依民事訴訟法第436條之32第1項、第2項、第436條之19第1項、第444條第1項本文、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 10 日
民事第二庭審判長法 官 徐奇川
法 官 楊亞臻
法 官 劉玉媛
上列正本係照原本作成。
本裁定不得抗告。
中 華 民 國 109 年 8 月 10 日
書記官 潘湘惠