臺灣南投地方法院民事-NTDV,109,小上,7,20200805,1

臺灣南投地方法院民事裁定 109年度小上字第7號
上 訴 人 台新國際商業銀行股份有限公司

法定代理人 尚瑞強


被 上訴人 李新源

上列當事人間返還借款事件，上訴人對於民國109 年2 月17日本院南投簡易庭108 年度投小字第745 號第一審民事小額判決提起上訴，本院合議庭裁定如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。

理 由

一、按對於小額程序之第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之；

上訴狀內應記載上訴理由，表明下列各款事項：一、原判決所違背之法令及其具體內容。

二、依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第436條之24第2項及第436條之25分別定有明文；

又依同法第436條之32第2項規定準用同法第468條及第469條第1款至第5款規定，所謂違背法令，乃指判決不適用法規或適用不當，或有下列5 款情形之一者而言：㈠判決法院之組織不合法者。

㈡依法律或裁判應迴避之法官參與裁判者。

㈢法院於權限之有無辨別不當或違背專屬管轄之規定者。

㈣當事人於訴訟未經合法代理者。

㈤違背言詞辯論公開之規定者。

是以，當事人對小額程序之第一審判決提起上訴，如依民事訴訟法第468條之規定，以判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋，則應揭示該解釋之字號或其內容；

如以民事訴訟法第469條各款所列情形為理由時，其上訴狀或理由書應揭示合於該條款之事實，上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者，顯與上開法條規定之情形不相合時，即難認已對於違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法（最高法院71年度台上字第314 號判決意旨參照）。

又所謂不適用法規或適用不當，係指原審判決就其取捨證據所確定之事實適用法規錯誤而言，並不包括認定事實當否之情形在內（最高法院80年度台上字第1326號判決意旨參照）。

再者，上訴不合法者，依民事訴訟法第436條之32第2項準用第471條第1項、第444條第1項本文規定，法院毋庸命其補正，應逕以裁定駁回之。

二、上訴意旨略以：被上訴人於民國92年8 月29日向上訴人申請「台新銀行YouBe 」現金卡信用貸款，迄今尚積欠本金新臺幣（下同）48,286元，及自93年12月25日起至104 年8 月31日止，按週年利率20 %計算之利息，暨自104 年9 月1 日起至清償日止，按週年利率15% 計算之利息尚未清償。

參照最高法院27年度渝上字第3240號判決意旨，消費借貸契約之訂立，法律上並無應以書面為之規定，民法第3條第1項所謂依法律之規定有使用文字之必要者，即不包含消費借貸契約之訂立在內。

雖上訴人無法提出信用卡申請書原本，惟被上訴人自92年間均有使用信用卡及繳納費用，若非被上訴人申辦，豈會於上開期間陸續繳款，承認對上訴人負有債務等語。

並聲明：原判決廢棄；

被上訴人應給付上訴人48,286元，及自93年12月25日起至104 年8 月31日止，按週年利率20 %計算之利息，暨自104 年9 月1 日起至清償日止，按週年利率15%計算之利息。

三、經查：㈠上訴人雖以前詞爭執原審判決不當，惟按法院得命提出文書之原本；

不從前項之命提出原本或不能提出者，法院依其自由心證斷定該文書繕本或影本之證據力，民事訴訟法第353條定有明文。

原審認上訴人未依法院命令提出「台新銀行YouBe 預備金申請書」之原本，所提前開申請書僅為影本，難認有證據力，且上訴人提出之「現金卡/ 隨意金交易紀錄」為上訴人自行製作之交易紀錄，上訴人復未能提出其他證據為證，故認上訴人所提上開文書不能逕認上訴人主張之事實為真，因而，駁回上訴人之訴。

原審已就文書證據方法予以審酌、判斷，而非逕以消費借貸契約非以書面訂立為由予以駁回。

原審本於調查證據結果所為事實認定，此核屬原審法院取捨證據、認定事實之職權範圍，且原審認定於形式上並未違背法令。

㈡小額訴訟程序，為求程序進行之簡速，得據為判決基礎之訴訟資料，以第一審程序已提出者為限。

當事人於第二審程序，不得提出新攻擊或防禦方法，亦如前述。

如當事人違背前揭規定，於第二審程序提出新攻擊或防禦方法，第二審對之不得加以斟酌。

上訴人於第二審程序始提出被上訴人承認對上訴人負有債務之主張，核屬新攻擊防禦方法，於法不合，且原審亦無民事訴訟法第436條之28但書所定違背法令致上訴人未能提出之情形，本院自不得審酌，上訴人此部分主張並非可採。

㈢此外，上訴人之上訴理由係爭執原審取捨證據、認定事實不當，並未指出原判決依何訴訟資料有合於違背法令之具體事實，且未具體說明原判決有何不適用法規或適用法規不當之情形，亦未揭示該法規之條項或其內容，及合於民事訴訟法第469條所列第1款至第5款之事實，難認上訴人對原判決有如何違背法令情事已為具體之指摘，揆諸前開說明，自不得謂已合法表明上訴理由。

則本件自應認上訴人提起本件上訴，未具備上訴之合法程式，應予駁回。

四、依民事訴訟法第436條之32第1項準用同法第436條之19第1項規定，第二審法院為訴訟費用之裁判時，應確定其訴訟費用額。

本件第二審訴訟費用額確定為1,500 元，爰諭知如主文第2項所示。

五、據上論結，本件上訴為不合法，依民事訴訟法第436條之32第2項、第1項、第444條第1項本文、第436條之19第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 5 日
民事第二庭審判長法 官 徐奇川
法 官 鄭順福
法 官 楊亞臻
以上正本係照原本作成。
本裁定不得抗告。
中 華 民 國 109 年 8 月 5 日
書記官 黃子真