臺灣南投地方法院民事-NTDV,109,建簡上,3,20210331,1

臺灣南投地方法院民事判決 109年度建簡上字第3號
上 訴 人 茉頤有限公司

法定代理人 張來富
訴訟代理人 吳茂雄
被上訴人 張素霞
上列當事人間請求修補工程瑕疵事件，上訴人對於民國109 年6月19日本院南投簡易庭108年度投建簡字第2號第一審民事簡易判決提起上訴，本院合議庭於110 年3 月17日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。

上開規定，於簡易事件之第二審訴訟程序準用之，同法第436條之1第3項規定甚明。

被上訴人於原審起訴時，原聲明請求被上訴人應給付新臺幣（下同）50萬元。

上訴人提起上訴後，被上訴人於民國109 年11月2 日於本院準備程序期日以言詞為訴之變更，上訴聲明：原判決廢棄。

上項廢棄部分，被上訴人應將系爭工程（詳下述）之外牆回復原狀。

經核上訴人上開變更，其請求基礎事實同一，亦即基於其主張與被上訴人間就南投縣南投市○○街00號建物外牆塗裝工程（下稱系爭工程）之承攬契約為請求，與前揭規定相符，應予准許。

貳、實體方面

一、上訴人部分：㈠上訴人起訴主張略以：⒈於107 年9 月中，上訴人因有建物外牆塗裝工程需求，向訴外人即鈴鹿塗料股份有限公司（下稱鈴鹿公司）人員谷金保接洽，因谷金保另有工作，短時間無法承接上訴人之工程，遂介紹被上訴人來承包上訴人之工程，且被上訴人當場表示在塗料公司擔任品管人員多年，負責打樣設計及指導施工專業，並表示谷金保施作相關工程均係由被上訴人所指導，上訴人因而相信被上訴人之專業，委由被上訴人承包上訴人之外牆塗裝工程（即系爭工程）。

於107年10月5日被上訴人曾以LINE通訊軟體向吳茂雄（為原審原告之一，即上訴人公司法定代理人張來富之配偶，已撤回上訴）相約於當日下午8時，在南投縣○○市○○○路0號辦公室詳談細節，是時係由被上訴人偕同訴外人保家科技股份有限公司（下稱保家公司）負責人張良琦拿著該公司型錄，向吳茂雄講解細節，張良琦當場向吳茂雄表明會依據型錄上之水準施作，而當晚吳茂雄即向被上訴人表明被上訴人應對吳茂雄負責系爭工程，當時被上訴人並未回答，但露出得意的微笑，且被上訴人整個過程均未說明要將系爭工程轉包予保家公司。

⒉另依LINE通訊軟體對話內容所示，被上訴人曾於107 年10月5 日上午10時22分傳送「老闆今天有先去釘滴水壓條囉！」之文字訊息予吳茂雄；

被上訴人復於107 年10月6 日下午6時5 分傳送「吳老闆星期一會進場施工哦！」之文字訊息予吳茂雄，而吳茂雄則分別於同日下午6 時57分及7 時3 分各傳送「Ok謝謝您」及「請注意防護措施謝謝」之文字訊息予被上訴人；

被上訴人又於108 年10月24日下午6 時37分傳送「老闆這是這次工程的請款單哦！」之文字訊息予吳茂雄，則依前揭LINE通訊軟體對話內容可知，被上訴人確實為系爭工程之承攬人。

⒊詎料，於107 年10月11日在系爭工程之工地對面涼亭，吳茂雄、被上訴人及張良琦詳談關於工程事宜，當時保家公司已經就系爭工程施作白底漆，惟第一層應施作防水漆，而保家公司並未施作防水漆，施作後之牆面則呈現白色，與先於牆面施作防水漆，再施作白底漆後，牆面會呈現黑色，顯然不同，足以推論保家公司沒有先施作第一道之防水漆。

關於厚度部分，花崗石完成面塗膜厚度應為1.5mm ～2.5mm ，惟保家公司施作完成之外層塗裝成品厚度僅有0.81mm，嚴重不足1.5mm之下限，上訴人認為被上訴人施作有偷工。

⒋綜上，被上訴人施作系爭工程，並未依現場勘查、雙向溝通、產品提案、報價、確認、工程週邊維護、鷹架搭設注意事項、滴水壓條安裝、塗裝工程規劃、壁拉桿位置確認及拆架維護等11項工序為之，且迄今仍未改善並置之不理，被上訴人給付工程修補瑕疵費用50萬元等語，爰提起本件訴訟，於原審聲明：被上訴人應給付上訴人50萬元。

㈡上訴人於本院補充理由略以：被上訴人施作系爭工程有偷工減料，請求再鑑定系爭工程是否有瑕疵；

保家公司張良琦於107 年11月10日是整個施工過程唯一的一次用LINE訊息向上訴人告知工人無法到現場施工，並非保家公司沒有上訴人的電話及LINE，致每次施工過程，都須透過被上訴人轉達等語。

二、被上訴人部分：㈠被上訴人於原審答辯略以：被上訴人經前同事介紹，始知悉吳茂雄因有塗料塗裝需求，故介紹保家公司承攬系爭工程，純粹轉介紹系爭工程，無收取任何報酬。

另後續於107 年10月11日至107 年10月19日施工期間，均由保家公司接洽系爭工程，被上訴人也有多次告知吳茂雄「被上訴人僅係介紹人之角色，與保家公司無直接關係，如有工程疑問需直接與承攬工程之保家公司連繫」，且本件外牆塗裝不均勻，應係上訴人外牆粉光不平所致，非塗料問題等語資為抗辯。

並於原審聲明：上訴人之訴駁回。

㈡被上訴人於本院補充以：被上訴人只是介紹人，轉傳LINE通訊軟體訊息給上訴人，承攬人為保家公司，上訴人與保家公司業已另案和解，而其與上訴人無簽訂任何契約，無須負工程瑕疵之責任，上訴為無理由等語。

三、原審斟酌兩造之攻擊、防禦方法後，認上訴人無法證明兩造間就系爭工程有承攬關係存在，而駁回上訴人之訴。

上訴人不服提起上訴，並聲明：原判決廢棄。

前項廢棄部分，被上訴人應將系爭工程之外牆回復原狀。

被上訴人則聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項：㈠於107年9月中，上訴人因有建案外牆塗裝工程需求，向鈴鹿公司人員谷金保接洽，因谷金保另有工作，短時間無法承接上訴人之工程，遂將被上訴人介紹予上訴人。

㈡被上訴人前曾任職於鈴鹿公司。

㈢被上訴人於107 年10月5 日20時，與保家公司人員張良琦一同前往上訴人位於南投縣○○市○○○路0 號之辦公室商談工程施作細節。

㈣系爭工程嗣由保家公司人員實際施作。

五、上訴人主張與被上訴人就系爭工程有承攬契約存在，因系爭工程施作結果存有瑕疵，被上訴人應依契約關係將系爭工程之外牆回復原狀，惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯，是本件爭點厥為：系爭工程承攬契約之契約當事人為何人？上訴人主張系爭工程施作結果存有瑕疵，依契約關係請求被上訴人將外牆回復原狀，有無理由？茲分述如下：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。

又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上字第377號判決要旨參照）。

準此，揆諸民事訴訟法第277條規定及前揭判決要旨，本件上訴人主張兩造間就系爭工程有承攬契約關係存在，為被上訴人所否認，則就兩造間有無承攬契約關係存在，自應由上訴人負擔舉證責任。

㈡查兩造間就系爭工程並未簽立書面之承攬契約等情，為兩造所不爭執（見原審卷第131 頁），而上訴人前開主張系爭工程係由被上訴人所承攬，無非係以107 年10月5 日晚間，兩造及保家公司張良琦詳談工程細節結束後，吳茂雄曾向被上訴人表明應由被上訴人對上訴人負責，而被上訴人未為任何表示，只露出得意的微笑等語，遂認兩造間有口頭上之承攬契約關係存在。

惟按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，而默示之意思表示與單純之沉默有別，單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示，或經法律明定視為已有某種意思表示者，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年渝上字第762號判決、80年度台上字第1470號判決要旨參照）。

是姑不論上訴人就此節未提出相關證據為佐，本院本難逕予採信，惟縱吳茂雄曾向被上訴人表明應由被上訴人對上訴人負責，而被上訴人確而露出微笑，亦不能解為被上訴人已就上訴人之要約為允諾。

蓋依一般日常生活過程及經驗，露出微笑之原因甚多，或出於單純禮貌性之致意，或出於兩造詳談工程細節過程中，未出現任何磨擦或紛爭，而對於詳談結果感到滿意，或出於雖不認同對方之主張，亦不願以不雅或難堪之文字或詞句回應對方，致對方感到不快等等，洵難僅憑上訴人前揭主張，即認兩造間成立默示之承攬契約。

㈢上訴人固以被上訴人曾於107 年10月5 日上午10時22分以LINE通訊軟體傳送「老闆今天有先去釘滴水壓條囉！」之文字訊息予吳茂雄；

復於107 年10月6 日下午6 時5 分傳送「吳老闆星期一會進場施工哦！」之文字訊息予吳茂雄，而吳茂雄則分別於同日下午6 時57分及7 時3 分各傳送「Ok謝謝您」及「請注意防護措施謝謝」之文字訊息予被上訴人；

被上訴人又於108 年10月24日下午6 時37分傳送「老闆這是這次工程的請款單哦！」、下午7 時42分傳送「請款單上面有材料明細」等文字訊息；

於同年11月27日下午12時18分傳送「吳老闆晚上大約8:00把工程數量表拿給你，謝謝」、下午8時25分傳送「吳老闆對不起因為我們還在大甲談案件，所以來不及去你那裡了，改天再約」之文字訊息；

於同年11月28日上午9時02分傳送「吳老闆不好意思今晚7:30後會過去喔」之文字訊息予吳茂雄，有上訴人提出之手機截圖畫面附卷可參（見本院卷第129頁至第131頁），惟依前揭LINE通訊軟體對話內容，僅可知被上訴人曾告知吳茂雄施工訊息，並傳送工程請款單，遞交工程數量表予吳茂雄等情，且觀諸該工程請款單，係由保家公司所出具，客戶名稱登打為「吳董別墅」，是依前開對話記錄，實難認定被上訴人究係基於承攬人之地位與吳茂雄接洽系爭工程事宜，抑或僅代保家公司轉知訊息。

況吳茂雄亦曾於同年10月10日以LINE通訊軟體傳送「今天休息沒來知道了。

沒事早上來電沒接到，謝謝」之文字訊息給保家公司之張良琦，張良琦則回覆「吳董抱歉，剛在看現場。

師傅休息一天明天起會有6人進場施作」之文字訊息，可知上訴人就系爭工程除與被上訴人間互有溝通外，亦與保家公司有所聯繫，實不能光憑上訴人與被上訴人間曾有前開LINE通訊軟體對話之事證，即推論兩造間就系爭工程有承攬關係存在。

㈣再依上訴人提出吳茂雄與被上訴人間之LINE通訊軟體對話紀錄所示，被上訴人一再向吳茂雄表明「我沒說我沒有要處理，只是我只是介紹人……」、「我也希望能幫你處理好，不希望大家惡臉相向，希望你能諒解，不好意思」、「吳老闆對不起我只是介紹人」等文字訊息（見原審卷第95頁、第97頁），且上訴人亦未能提出「被上訴人就系爭工程有為明確允諾成立承攬契約之意思表示」之對話紀錄內容或其他證據，顯不足認定系爭工程之承攬關係確係存在於兩造之間，本院尚不得逕為有利上訴人之認定。

又上訴人既未能證明兩造間就系爭工程定有承攬關係存在，則其聲請就系爭工程有無瑕疵乙節為鑑定，核無調查必要。

六、綜上所述，上訴人未能舉證證明兩造間曾就系爭工程締結承攬契約，則其基於承攬關係於原審請求給付工程修補瑕疵費用50萬元，或於本院請求被上訴人應將系爭工程之外牆回復原狀，均屬無據。

原審駁回上訴人之訴，並無違誤，上訴人仍執陳詞提起上訴，請求廢棄改判，洵無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 110 年 3 月 31 日
民事第一庭審判長法 官 張毓珊
法 官 許凱傑
法 官 葛耀陽
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 110 年 3 月 31 日
書記官