設定要替換的判決書內文
臺灣南投地方法院民事判決 109年度訴字第118號
原 告 姜偉鵬
姜偉樺
共 同
訴訟代理人 蕭如茵
被 告 楊青洲
上列當事人間塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國109年7月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告對原告如附表所示之抵押權暨所擔保之債權不存在。
被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又按所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判決意旨參照）。
經查，原告主張坐落南投縣○○市○○段00000○00000○000000○000000地號等4筆土地（下分別稱系爭830-1、830-8、830-10、830-12 地號土地，合稱系爭土地），於民國86年8月7日為被告設定，經南投縣南投市地政事務所以南登字第009316號受理，擔保債權總金額最高限額新臺幣（下同）100 萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）不存在，而為被告所否認。
堪認兩造間就系爭抵押權之存否並不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，故原告起訴請求確認系爭抵押權不存在，有即受確認判決之法律上利益。
依首揭說明，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張略以：㈠系爭830-1、830-8、830-10地號等3筆土地，由原告2人於82年3 月23日以判決回復所有權為登記原因，登記為共有人，權利範圍均各為12分之1、18分之1、12分之1 ；
系爭830-12地號土地，則由原告2人於90年9月13日以判決共有物分割為登記原因，登記為共有人，權利範圍各為4分之1。
訴外人即原告之父親姜百陽於86年5月7日，以原告為義務人兼債務人、姜百陽為法定代理人兼連帶保證人、被告為權利人，簽立土地建築改良物抵押權設定契約書（下稱系爭抵押權設定契約），以系爭830-1、830-8、830-10地號土地及分割前之同段830 地號土地，共同為被告設定擔保權利總金額最高限額100萬元之系爭抵押權，經南投縣南投地政事務所於86年8月7日以南登字第009316號予以登記在案；
嗣因同段830地號土地於90年間以判決共有物分割為登記原因，分割增加同段830-11、830-12、830-13、830-14、830-15地號等各筆土地，故於91年4月21日再以擔保物減少為原因，簽立土地建築改良物他項權利移轉變更契約書（下稱系爭抵押權變更契約），將系爭抵押權之擔保物變更為系爭830-1、830-8、830-10、830-12地號等4筆土地，經南投縣南投地政事務所於91年4月23日以南普資字第055130號予以登記在案。
㈡系爭抵押權設定前，姜百陽雖曾要求原告2人分別開立1張面額均為50萬元之本票，並請領印鑑證明交付予其，但因姜百陽為原告之父親，以原告還在求學階段，需要支付生活費、學費，倘若原告不從，其將斷絕金錢支助為由，逼迫原告配合，且原告姜偉樺於簽立系爭抵押權設定契約之時尚且未成年，故原告僅係遵照姜百陽之要求，交付本票及印鑑證明，不知其用途為何，原告係遲至109年2月間向地政機關請領系爭土地之土地登記謄本時，始知系爭土地已於86年8月7日經南投縣南投地政事務所完成登記，為被告設定系爭抵押權。
但原告與被告素昧平生，互不相識，彼此間自始即無任何票據上之往來，沒有勞務委託，亦無由依一定之法律關係發生任何債權，故於系爭抵押權完成設定時，系爭抵押權所擔保之債權應已確定，然因系爭抵押權所擔保之債權實際上並不存在，是基於抵押權之從屬性，系爭抵押權即無從行使之。
又系爭抵押權之存續期間故登記為「不定期限」、清償日期登記為「依照各個契約約定」，但從其利息、遲延利息及違約金均登記為「無」以觀，應可推知系爭抵押權所擔保之債權當屬不定期債務，債權人得依民法之規定隨時請求清償，且此項請求權於債權成立時即可行使，其15年之消滅時效應自債權成立時起算。
故縱認系爭抵押權所擔保之債權存在，但因系爭抵押權自86年設定迄今已逾22年，期間並無任何請求權時效中斷或時效不完成之情事發生，系爭抵押權所擔保債權之請求權亦因除斥期間經過罹於消滅，系爭抵押權仍不復存。
㈢縱如被告辯稱姜百陽確曾向其借錢，但此應屬被告與姜百陽間之債權債務關係，與原告無涉。
爰依確認之訴及所有權之法律關係提起本件訴訟，並聲明：確認系爭抵押權暨其擔保之債權均不存在；
系爭抵押權之設定登記應准予塗銷。
二、被告則以：姜百陽於84或85年間為因應與原告訴訟代理人蕭如茵間之訴訟，陸續向被告商借將近100 萬元，確切金額雖因年代久遠而不復記憶，但借款當時都有書立借據，足證被告與姜百陽間確實存有債權債務關係，系爭抵押權所擔保之債權確實存在。
姜百陽於斯時表明其雖無能力返還借款，但如果系爭土地能過戶回到原告名下，其將會以系爭土地為被告設定抵押權作為擔保，同時約定需待系爭土地意欲出售之時，被告才可向其要求返還借款，但因系爭土地於系爭抵押權設定完成後一直未見有出售之跡象，被告便也從未行使借款返還請求權，據此向姜百陽追討。
為此聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：㈠確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任；
又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（最高法院98年度台上字第1265號判決意旨參照）。
即抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，倘所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，自難認其抵押權業已成立（最高法院89年度台上字第1086號判決意旨參照）。
再按消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力，為民法第475條所明定，則關於借貸之成立，如有爭執，自應由主張已為金錢或其他代替物交付之貸與人負舉證之責（最高法院70年度台上字第3137號裁判意旨參照）。
故若未經舉證，自不得以抵押權已登記，即認已有被擔保之債權存在（最高法院92年度台上字第1482號判決意旨參照）。
㈡原告主張與被告素不相識，彼此亦無金錢往來，且係姜百陽持系爭土地設定系爭抵押權與被告，然原告與被告間並無債務關係，系爭抵押權所擔保之債權並不存在等語；
被告則以系爭抵押權係為擔保姜百陽向其借用之款項，姜百陽並未還款，系爭抵押權豈可塗銷等語置辯。
則本件原告請求確認系爭抵押權及其所擔保債權不存在，而被告則抗辯系爭抵押權及其所擔保債權均存在，依前開說明，自應由主張前開法律關係存在之被告，就系爭抵押權及其所擔保債權存在之事實，負舉證之責任。
㈢被告以系爭抵押權擔保之債權係存在於其與姜百陽間，並舉證人姜百陽、系爭抵押權設定契約、系爭抵押權變更契約為證。
經查：觀之系爭抵押權設定契約，其內容為擔保債權總金額為最高限額100 萬元、權利存續期間為不定期，利息、遲延利息、違約金均無，債務清償日期依則各個債務契約之約定等語，此有系爭抵押權設定契約在卷可參（見本院卷第12 9頁）。
是自系爭抵押權設定契約，僅能查悉係為擔保最高限額100 萬元之債權，然前開債權係於何時成立、金額若干，則無從查悉。
而證人姜百陽於本院審理中具結證稱：伊為原告之父，被告為伊母親友人之子，伊與被告間並不認識，係因於20幾年前，伊與原告之母親間有訴訟，原告之母親要求取回財產，該案經法院判決伊敗訴，因伊當時經濟狀況不佳，伊的母親遂介紹被告跟伊認識，說可以向其借款，伊陸陸續續有向被告借款，印象中係84年間至86年間，一開始有書寫借條，但之後較為熟稔後即無書立借條，當時累計下來可能借了90萬元，因為伊認為錢是花在該件訴訟，而該件訴訟所涉之土地係登記在原告名下，所以伊認為應由原告還款，當時係由伊的父親向原告說明，原告才會去申請印鑑證明，並由原告親自於系爭抵押權設定契約蓋印等語（見本院卷第156頁至158頁）。
經核與被告所陳述：伊係於86年間借款與姜百陽，借款金額伊已經忘記，但均係在86年間，當時均有書立借據，但伊已經找不到借據，當時姜百陽稱原告之母親將土地轉予其他人，所以向伊借款，金額將近為100 萬元等語，未盡相允。
則證人姜百陽陳述之借款時間與被告所述，已有不一；
且證人姜百陽、被告均未能詳述各筆借款確切之時間、金額，亦無法舉出與系爭抵押權擔保債權相關之借據、借條，堪認被告未能證明系爭抵押權擔保之債權存在，被告抗辯，即不足採。
從而，原告主張系爭抵押權擔保之債權不存在乙節，堪信為真實。
四、按債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利亦同時消滅；
最高限額抵押權所擔保之原債權，因擔保債權所由發生之法律關係經終止或因其他事由而消滅而確定；
該項規定於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，民法民法第307條、第881條之12第1項第3款及物權編施行法第17條分別定有明文。
最高限額抵押權如未定存續期間，其性質與民法第754條第1項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人自得隨時終止抵押契約（最高法院66年度台上字第1097號判決意旨參照）。
而最高限額抵押權確定後，其從屬性回復，與普通抵押權同，如其擔保之債權消滅，則該確定最高限額抵押權亦歸於消滅。
次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段亦定有明文。
系爭抵押權擔保之債權並不存在，業已如前述；
又系爭抵押權未定存續期間，原告自得隨時終止系爭抵押契約，且依原告主張之前開事實，則兩造間系爭抵押契約至遲於原告本件起訴狀送達被告時業已終止，系爭抵押權所擔保之債權已確定不存在，依前開說明，依抵押權之從屬性，系爭抵押權自應歸於消滅。
系爭抵押權既應隨同消滅，卻未經被告塗銷登記，足認已妨害原告對於系爭不動產之所有權。
是以，原告本於系爭房地所有人之地位，依物上請求權而訴請被告塗銷如主文第一項所示之系爭抵押權設定登記，自屬有據，應予准許。
五、綜上所述，原告起訴請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法所有權權能之法律關係，請求被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據調查，均與本案之判斷不生影響，爰毋庸一一審酌論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 109 年 8 月 12 日
民事第二庭法 官 劉玉媛
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 8 月 12 日
書記官 潘湘惠
附表：
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│編│擔保物 │收件字號 │登記日期│權利人│擔保債權金額│存續期間│債權額比│
│號│ │ │ │ │ （新臺幣） │ │例 │
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│1 │南投市包尾段│南登字第 │86年8月7│楊青洲│ │不定期限│全部 │
│ │830-1地號土 │009316號 │日 │ │ │ │ │
│ │地 │ │ │ │ │ │ │
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│2 │南投市包尾段│南登字第 │86年8月7│楊青洲│最高限額 │不定期限│全部 │
│ │830-8地號土 │009316號 │日 │ │1,000,000元 │ │ │
│ │地 │ │ │ │ │ │ │
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│3 │南投市包尾段│南登字第 │86年8月7│楊青洲│ │不定期限│全部 │
│ │830-10地號土│009316號 │日 │ │ │ │ │
│ │地 │ │ │ │ │ │ │
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│4 │南投市包尾段│南登字第 │86年8月7│楊青洲│ │不定期限│全部 │
│ │830-12地號土│009316號 │日 │ │ │ │ │
│ │地 │ │ │ │ │ │ │
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