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臺灣南投地方法院民事判決
112年度訴字第526號
原 告 曾彥鈞（即曾義証之承受訴訟人）
兼法定代理
人 林宜蓁（即曾義証之承受訴訟人）
共 同
訴訟代理人 張宗存律師
被 告 陳國榕
訴訟代理人 王將叡律師
被 告 陳明珠
簡綵瑩
簡妙
陳美香
陳美涼
陳瓊雲
陳換
簡碧紅
簡維亮
簡綺潔
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國113年7月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告就原告如附表所示之抵押權不存在。
被告應就如附表所示之抵押權辦理繼承登記後，將該抵押權設定登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、曾義証提起本件訴訟後，於民國113年3月11日死亡，其繼承人為原告曾彥鈞、林宜蓁（下稱林宜蓁等2人），且曾義証所有坐落南投縣○○鎮○○段00000地號土地（下稱本件土地），已於113年5月8日由林宜蓁等2人繼承登記，有其等戶籍謄本、繼承系統表及土地登記第一類謄本可憑（見本院卷第267、269、321至323頁），林宜蓁等2人於113年4月8日具狀聲明由其等承受訴訟，經本院將上開書狀繕本送達被告（見本院卷第270-1至270-11頁），合於民事訴訟法第175條、第176條規定，已生承受訴訟效力，先此敘明。
二、除被告陳國榕外，其餘被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告主張： ㈠曾義証為00年00月生，其於78年11月29日受贈取得本件土地時，尚未成年，故本件土地屬曾義証之特有財產。
訴外人曾國文（即曾義証之父親）以本件土地擔保訴外人陳儉（即曾國文之本生母親）對其新臺幣（下同）500萬元之債權（下稱系爭擔保債權），並設定如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權），非屬為子女之利益所為，因違反強制規定而均屬無效。
況曾國文與陳儉實際上並無債權債務關係存在，系爭擔保債權、系爭抵押權因其等通謀虛偽意思表示所為，亦屬無效。
㈡縱認系爭擔保債權有效存在，然曾國文與陳儉並未約定清償期，而系爭抵押權於85年1月10日設定登記時，陳儉已得向曾國文請求清償，故自該日起算15年時效，於100年1月9日消滅時效完成後5年間既仍未實行系爭抵押權，系爭抵押權即應歸於消滅。
㈢系爭擔保債權、系爭抵押權，既因上開事由而不存在，故系爭抵押權之設定已妨害原告本件土地之所有權行使，爰依民法第767條第1項中段規定，提起本件訴訟，並聲明：⒈確認被告就原告之系爭擔保債權、系爭抵押權均不存在。
⒉如主文第2項所示。
二、被告方面：㈠陳國榕辯以：對於原告之主張無意見等語。
㈡被告陳明珠辯以：曾國文與陳儉間應無500萬元的債權債務關係，但原告主張無理由等語。
㈢被告簡綵瑩、簡妙辯以：系爭擔保債權應係存在，原告主張無理由等語。
㈣其餘被告未於準備程序或言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
三、本院之判斷： ㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益。
經查：原告為本件土地之所有權人，其上有系爭抵押權登記等節，有土地登記第一類謄本在卷可稽（見本院卷第321至323頁），原告主張系爭抵押權不存在等語，既為被告所否認，則系爭抵押權是否存在並不明確，致原告基於所有權人之法律上地位及權利有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決予以除去，揆諸上開說明，原告請求確認系爭抵押權不存在部分，即有受確認判決之法律上利益。
又抵押權擔保之債權如因清償、提存、免除、混同等原因而全部消滅時，抵押權固然亦隨之而消滅，是為抵押權消滅上之從屬性（民法第307條規定意旨參照）；
惟抵押權是否存在，與其擔保之債權是否存在，並無必然之關係，蓋抵押權若有無權處分、無權代理之情事，而屬無效時，僅抵押權擔保之債權成為無擔保之債權而已。
本件原告主張系爭抵押權之設定因違反民法第1088條第2項規定，而有民法第71條本文規定，及有同法第87條第1項本文規定之無效事由，及同法第880條規定之消滅事由等語，均屬系爭抵押權單獨之無效或消滅事由，而非必以系爭擔保債權無效或消滅為前提。
從而，原告請求確認系爭擔保債權不存在部分，並無因系爭擔保債權之存否不明確，致原告基於所有權人之法律上地位有受侵害之危險，亦無從藉由確認系爭擔保債權不存在之訴訟，除去其所有權因系爭抵押權存否不明確之不安狀態，是原告該部分請求確認之訴，並無即受確認判決之法律上利益，此部分請求應無所據。
㈡按未成年子女，因繼承、贈與或其他無償取得之財產，為其特有財產；
父母對於未成年子女之特有財產，有使用、收益之權。
但非為子女之利益，不得處分之，民法第1087條、第1088條第2項分別定有明文。
又不動產設定抵押權，係屬處分行為，父母就未成年子女特有財產之房地因擔保債權所為抵押權設定，苟無足以認定有為該子女利益之特別情事，自為法所不許（最高法院42年度台上字第126號、86年度台上字第334號裁判意旨參照）。
經查：曾義証為00年00月生，其於78年11月29日以贈與為原因，登記取得本件土地之所有權，及其父曾國文於85年1月10日以本件土地設定系爭抵押權，用以擔保曾國文對陳儉之債務時，曾義証年僅13歲，尚未成年等情，有曾義証之戶籍謄本、本件土地登記第一類謄本、異動索引在卷可佐（見本院卷第37、49、265、321頁），依上開規定，堪認本件土地確屬曾義証之特有財產。
又系爭抵押權設定係由其法定代理人曾國文代理為之，然所擔保者係曾國文對陳儉之債務，足見該債務與曾義証無涉，又無可認曾國文係為曾義証之利益而設定系爭抵押權之情事，故曾國文所為顯與民法第1088條第2項規定有違，應認係違反法律之強制規定而屬無效。
系爭抵押權之設定既屬無效，則原告請求確認系爭抵押權不存在，應屬有據。
至於簡綵瑩、簡妙辯稱系爭擔保債權存在等語，然未提出具體事證以實其說，且縱認系爭擔保債權存在，依前揭說明，亦無礙於本院認定系爭抵押權之設定非為曾義証之利益所為，是其等所辯尚不足取。
㈢按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。
又因繼承於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，此觀民法第759條規定即明，是繼承人須於辦理繼承登記後，始得處分所繼承之物權。
經查：系爭抵押權之設定，既經本院認定為無效，則系爭抵押權之登記，自已妨害原告就本件土地所有權行使之完整性，而被告為陳儉之繼承人（如附件所示），迄今仍未就陳儉所遺系爭抵押權辦理繼承登記，有其等戶籍謄本、繼承系統表、拋棄繼承查詢結果、土地登記第一類謄本在卷可憑（見本院卷第35、55至89、191、193、203、321至323頁）。
從而，原告依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷系爭抵押權設定登記同時，併請求被告就陳儉所遺系爭抵押權辦理繼承登記，即屬有據。
四、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段規定，請求確認系爭抵押權不存在；
並請求被告就系爭抵押權辦理繼承登記後，將該抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許；
逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。
中 華 民 國 113 年 8 月 7 日
民事第一庭 審判長法 官 徐奇川
法 官 曾瓊瑤
法 官 魏睿宏
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 8 月 7 日
書記官 洪裕展
附表：
附件：陳儉之繼承情形一覽表。
編
號
坐落
土地
抵押權人債務人
設定義務人
抵押權設定日
期與文號
擔保債
權金額
清償
日期
設定權利標
的及範圍
南投縣
○○鎮
○○段0
0000
地
號土地
陳儉
曽國文
曽仲齊
（曾義証之原名）
南投縣草屯地
政事務所85年
草登字第0001
97號收件；85
年1月10日設
定登記
500萬元不定
期限所有權全部
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