臺灣南投地方法院民事-NTDV,113,原簡上,1,20240731,1

臺灣南投地方法院民事判決
113年度原簡上字第1號
上 訴 人 馬美麗



訴訟代理人 張志隆律師(法扶律師)
複 代理人 江銘栗律師
被 上訴人 蔡月蘭
蔡偉倫
共 同
訴訟代理人 楊志航律師
複 代理人 雅蔀恩‧伊勇律師
上列當事人間請求拆除地上物返還土地事件，上訴人對於民國112年10月20日本院埔里簡易庭112年度埔原簡字第2號第一審判決提起上訴，本院於113年7月10日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

一、原判決關於駁回上訴人後開第2、3項之訴，及訴訟費用之裁判廢棄。

二、被上訴人蔡月蘭應將坐落南投縣○○鄉○○段000地號土地上，如附圖所示編號⑵面積28平方公尺菜園剷除、編號⑶面積24平方公尺之車棚拆除、編號⑷面積45平方公尺菜園剷除，並將上開土地返還上訴人。

三、被上訴人蔡偉倫應將坐落前項土地上，如附圖所示編號⑸面積21平方公尺菜園剷除、編號⑹面積39平方公尺鐵皮棚架拆除，並將上開土地返還上訴人。

四、其餘上訴駁回。

五、第一、二審訴訟費用由被上訴人蔡月蘭、蔡偉倫分別負擔30%、20%，餘由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人主張略以：㈠坐落南投縣○○鄉○○段000地號之國有原住民保留地（下稱系爭原保地）由行政院原住民族委員會（下稱原民會）所管領，上訴人具有布農族原住民身分，於民國104年9月4日取得系爭原保地耕作權(下稱系爭耕作權)，然因被上訴人蔡月蘭無權占用系爭原保地，且其上有如附圖所示編號⑴面積155平方公尺鐵皮建物、編號⑵面積28平方公尺菜園、編號⑶面積24平方公尺之車棚、編號⑷面積45平方公尺菜園；

被上訴人蔡偉倫無權占用系爭原保地，且其上有如附圖所示編號⑸面積21平方公尺菜園及編號⑹面積39平方公尺鐵皮建物，被上訴人之行為均妨礙上訴人合法耕作權之行使。

經上訴人告知被上訴人將附圖所示之地上物剷除或拆除，並返還土地，被上訴人均置之不理，爰依民法第767第2項準用第同條第1項規定提起本件訴訟，並於原審聲明：㈠被上訴人蔡月蘭應將系爭原保地上如附圖所示編號⑴面積155平方公尺鐵皮建物拆除、編號⑵面積28平方公尺菜園剷除、編號⑶面積24平方公尺之車棚拆除、編號⑷面積45平方公尺菜園剷除，並將上開土地返還上訴人。

㈡被上訴人蔡偉倫應將坐落系爭原保地上如附圖所示編號⑸面積21平方公尺菜園剷除、編號⑹面積39平方公尺鐵皮棚架拆除，並將上開土地返還上訴人。

㈡山坡地保育利用條例第37條業於108年1月9日修正公布，依修正後第1項、第2項規定可知，亦即刪除設定耕作權、地上權繼續經營滿5年始取得土地所有權之限制。

為因應此次山坡地保育利用條例之修正，原住民保留地開發管理辦法亦經原民會以108年7月3日原民土字第10800384812號令修正，除刪除該辦法原第8條、第9條關於原住民設定耕作權及地上權之規定外，亦即依據修正後之原保留地開發管理辦法第17條第1項規定：「三、原住民依法於原住民保留地設定耕作權、地上權或農育權。」

即可透過原住民保留地開發管理辦法所定之程序，將原住民保留地所有權直接回復予原住民所有，「繼續經營之限制」已被刪除。

原審誤採修正前法條規定，認定上訴人系爭耕作權已消滅，自有違誤。

二、被上訴人辯以：㈠上訴人於系爭原保地之耕作權因期滿而消滅：系爭原保地登記謄本已記載：「權利種類：耕作權」、「存續期間：依原住民保留地開發管理辦法規定辦理」，而依修法前原住民保留地開發管理辦法第17條第1項係規定「依本辦法取得之耕作權或地上權登記後繼續自行經營或自用滿5年，經查明屬實者，由中央主管機關會同耕作權人或地上權人，向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記。」

，足認系爭耕作權存續期間應自104年9月4日起至109年9月3日止，於期限屆滿時，當然失其效力。

是上訴人於系爭原保地之耕作權存續期間應於109年9月3日屆滿而消滅，無物上請求權可得行使。

㈡嗣上訴人欲申請系爭原保地之所有權，經南投縣仁愛鄉公所以111年9月23日仁鄉土農字第1110021737號函報南投縣政府撤銷該筆土地前經同意核備函文，則上訴人提出申請系爭原保地之所有權，遭南投縣仁愛鄉公所撤銷駁回在案。

上訴人已無從取得系爭原保地之所有權，益徵上訴人於104年9月4日設定耕作權登記時及耕作權存續期間5年內，未實際使用571地號土地，應屬實質放棄耕作權，亦無物上請求權可行使。

㈢上訴人於104年間應知悉系爭原保地上有被上訴人蔡月蘭所有之房子及小工寮存在，也有明顯「泥石坡坎」存在，上訴人亦自承上開地上物為被上訴人蔡月蘭所住居使用，竟於取得系爭原保地耕作權後，對上訴人蔡月蘭提起本件訴訟，亦屬違反民法第148條之誠信原則，核屬權利濫用。

㈣被上訴人蔡偉倫係經拍賣取得南投縣○○鄉○○段000地號土地及坐落其上之同段37建號建物（下稱37號建物），已於99年12月6日登記完畢。

而37號建物早於90年5月30日建築完成，故37號建物如附圖所示編號⑹鐵皮棚架部分，應有民法第796條第1項本文之越界建築之適用。

另被告蔡偉倫既係經拍賣而取得，應不具故意或重大過失，亦有民法第796之1條第1項本文之適用等語，並於原審聲明：上訴人之訴駁回。

三、原審斟酌兩造之攻擊、防禦方法後，認上訴人請求無理由，判決駁回上訴人之訴。

上訴人不服提起上訴，上訴聲明：如主文第2、3項所示，及被上訴人蔡月蘭如附圖編號⑴所示面積155平方公尺鐵皮建物應予拆除，並返還土地。

被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項（經本院依判決格式及論理順序，增刪、調整如下）：㈠系爭原保地所有權人中華民國、管理機關原住民族委員會，上訴人於104年9月4日登記為系爭耕作權人，耕作權存續期間登記為：依原住民保留地開發管理辦法規定辦理。

㈡被上訴人蔡偉倫於99年12月6日經拍賣取得南投縣○○鄉○○段000地號土地及37號建物，37號建物係於90年5月30日建築完成。

㈢附圖所示編號⑴面積155平方公尺之鐵皮建物、⑵面積28平方公尺之菜園、⑶面積24平方公尺之車棚、⑷面積45平方公尺之菜園，係被上訴人蔡月蘭占有使用，對上開⑴至⑷所示之地上物有處分權；

另編號⑸面積21平方公尺之菜圃、⑹面積39平方公尺之鐵皮棚架，係被上訴人蔡偉倫占有使用，對上開⑸至⑹所示之地上物有處分權。

㈣南投縣仁愛鄉公所112年1月13日仁鄉土農字第1120000988號函復記載略以：「原登記人為葉克田(歿)，84年原住民保留地網際網路地理資訊系統現使用人為馬美麗君，惟今馬君自民國60年間即由原登記人贈與其夫並由自任耕作迄今，且無任何糾紛，本所遂依其申請辦理現地勘查即全國公告辦理回收給配，並受理異議申請在案（自104年1月22日至2月20日止），該公告期滿且無人提出異議」等語。

㈤南投縣仁愛鄉公所112年3月15日函文說明略以：「三、依據原住民族委員會104年10月15日原民土字第1040057091號函『取得他項權利之權利人，其目的係為於期間屆滿後取得所有權。

衡酌其性質，較相近於行政處分之條件或期限，故條件成就（繼續自營或自用滿五年）則發生申請登記為所有權人之法律效果。

是滿五年之要求，並非民法一般用益物權之存續期間，因此依法已取得耕作他項權利並非存續期間届滿而自動失效』，原住民保留地設定耕作權、地上權或農育權之權利存期間屆滿，仍得辦理所有權移轉登記，故原住民保留地無存續期間」等語。

㈥兩造均具布農族原住民身分。

㈦原住民保留地開發管理辦法於108年7月3日修正發布，其中第17條之修正如附表所示。

㈧南投縣仁愛鄉公所111年9月23日仁鄉土農字第1110021737號函南投縣政府之公文內容略以：「系爭原保地現況為平房一棟、小工寮(置物間)一間、部分檳榔及空地，平房部分於申請人(即上訴人，下同)設定耕作權時已建構完成且非申請人自行使用，本案前於111年2月15日函請南投縣政府同意囑託辦理所有權移轉並經縣府111年3月2日函復同意核備在案，後因申請人遲未檢附協議書經本所另以函復知縣府另案辦理。

本案現況使用人之一蔡月蘭於111年6月申請調處，雙方未有共識調處不成，鑑於系爭原保地現況使用尚有爭議，爰請縣府准予撤銷前同意核備函文」等語。

㈨南投縣仁愛鄉公所111年12月20日仁鄉土農字第11100024797號函上訴人之公文內容略以：「本案前經提交110年度11、12月土地權利審查委員會審議決議無意見，惟本案經本所於110年7月26日至現場會勘，現況平房於台端設定登記耕作權時已建構完成且非台端自住使用，本所於111年8月22日函台端限期內檢具雙方合意之協議書以利辦理後續所有權移轉事宜，惟台端逾期未檢附，本所旋於111年9月23日函報南投縣政府撤銷系爭原保地前經同意核備函文。

另本所又於111年6月6日函通知台端等調處未果，爰旨案業經南投縣政府同意撤銷前以111年3月2日函同意移轉登記清冊內關於系爭原保地所有權移轉登記案，故本案駁回」等語。

五、本院之判斷：上訴人依民法第767條第2項準用同條第1項耕作權人之物上請求權，請求被上訴人拆除地上物並返還占用之土地等節，惟被上訴人否認，並以前詞置辯。

是本件爭點主要為：㈠系爭耕作權是否消滅？被上訴人抗辯系爭耕作權因5年時間屆滿故於109年9月3日消滅，是否有理由？㈡上訴人主張就系爭耕作權依民法第767條第2項準用同條第1項前、中段，請求被上訴人剷除或拆除上開不爭執事項㈢所示之地上物，並返還占用土地，是否有理由？㈢承上㈡，若可，上訴人請求被上訴人蔡偉倫拆除附圖編號⑹所示鐵皮棚架部分，是否有民法第796條、第796條之1之適用？㈣承上㈡，若可，上訴人是否有權利濫用，違反誠信原則？以下將以上開爭點為討論中心，分項說明之。

㈠系爭耕作權並未因期間屆滿而消滅：⒈耕作權、地上權繼續經營滿5年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以原住民為限；

其開發管理辦法，由行政院定之，於107年12月28日修正前之山坡地保育利用條例第37條定有明文。

而中央主管機關應會同有關機關輔導原住民設定原住民保留地之耕作權、地上權及取得承租權、所有權。

原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定耕作權登記：一、本辦法施行前由原住民開墾完竣並自行耕作之土地。

二、由政府配與該原住民依區域計畫法編定為農牧用地、養殖用地或依都市計畫法劃定為農業區、保護區並供農作、養殖或畜牧使用之土地，108年7月3日修正前之原住民保留地開發管理辦法第7條、第8條規定亦有明文。

是山坡地保育利用條例第37條既已明定有原住民保留地之耕作權，上開辦法為依山坡地保育利用條例第37條授權訂定之法規命令，則依該辦法之技術性、細節性規定所辦理設定登記之耕作權，自屬法律所規定之物權，並係以支配他人之土地而為使用收益為其權利內容，當屬用益物權之一種。

⒉雖上述修正前山坡地保育利用條例及如附表所示原住民保留地開發管理辦法均有原住民須於耕作權設定後須「繼續自行經營或自用滿5年」之規定，而該5年之性質，依原住民族委員會104年10月15日原民土字第1040057091號函釋意旨略以：『取得他項權利之權利人，其目的係為於期間屆滿後取得所有權。

衡酌其性質，較相近於行政處分之條件或期限，故條件成就（繼續自營或自用滿5年）則發生申請登記為所有權人之法律效果。

故該滿5年之要求，並非民法一般用益物權之存續期間，因此依法已取得耕作他項權利並非存續期間届滿而自動失效』，原住民保留地設定耕作權、地上權或農育權之權利存期間屆滿，仍得辦理所有權移轉登記，故原住民保留地無存續期間等語。

準此，原住民保留地之耕作權並未將此5年登記為存續期間，則此法令所規定之5年僅是發生耕作權人得否申請為原住民保留地所有權之條件或期限而已。

⒊又原住民保留地耕作權設定登記之型態有別，自不得將所有耕作權均解為屬存續期間為5年，需視個別實際登記情形為何而為解釋，乃屬當然。

系爭耕作權於104年9月4日登記時並未寫明存續期間之起迄日為何，而係登記為：「依原住民保留地開發管理辦法規定辦理」。

參以上開說明，可知修法前所定之5年並非一律皆為民法一般用益物權之存續期間，須看該耕作權登記之型態如何而定。

系爭耕作權存續期間既然登記載明「依原住民保留地開發管理辦法規定辦理」，則依修法前之規定，此5年僅是涉及耕作權人得否申請所有權移轉登記之條件或期限而已，自不會發生於登記後滿5年即會消滅之效果。

縱於本件起訴前，於108年7月3日修正原住民保留地開發管理辦法如附表所示，可知即使依新法規定，因刪除上開需自行經營或自用滿5年之限制，放寬原住民取得原住民保留地所有權之要件，亦不會有所謂自登記後滿5年後消滅之問題。

是被上訴人辯稱系爭耕作權於104年9月4日迄109年9月3日因滿5年而消滅乙節，並無可採。

⒋至被上訴人辯稱上訴人於耕作權期間未有實際耕作之事實，而遭仁愛鄉公所駁回移轉系爭土地所有權登記之申請，故被上訴人實質上有放棄系爭耕作權之意思等節：⑴不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，民法第759條之1第1項定有明文。

此項登記之推定力，觀其立法意旨，乃為登記名義人除不得援以對抗其直接前手之真正權利人外，得對其他任何人主張之（最高法院102年度台上字第1577號判決意旨參照）。

又有權機關所為有效行政處分，受處分人應受拘束，基於權力分立原則，普通民事法院除有適法審查權限者外，對以該行政處分的「規制內容」應作為構成要件事實受其拘束，即所謂構成要件效力，普通法院倘無適法審查權限者，亦應受行政處分效果之拘束(最高法院112年度台上字第413號判決意旨參照)。

⑵上訴人於104年9月4日設定登記為系爭耕作權人，核前所述，因上訴人與被上訴人間並非直接前後手關係，故此登記事實具有推定力，得對抗任何人(包括被上訴人)，無改於上訴人仍為系爭原保地耕作權人之推定。

又系爭耕作權係以南投縣仁愛鄉公所之授益行政處分作為法律上登記之原因，且該行政處分於本案言詞辯論終結前並未被撤銷或廢止，又無行政程序法第111條所之各款事由，仍屬有效行政處分。

而原住民保留地開發管理辦法旨在輔導原住民改善生計及經濟，取得原住民保留地所有權，具有照顧原住民政策之高權行政性質，普通法院無適法審查權限，本院自無權審酌上訴人取得耕作權之適法性，而應受該行政處分效果之拘束。

是被上訴人此節所辯並無可採，上開辯稱自應循行政訴訟救濟之。

㈡被上訴人無法證明附圖所示編號⑴至⑹所示之地上物為有權占有：⒈所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。

前項規定，於所有權以外之物權，準用之，民法第767條第1、2項定有明文。

上訴人依民法第767條第2項準用第1項前、中段之規定請求被上訴人移除附圖所示之物後返還占用之土地，上訴人既然為系爭耕作權人，被上訴人自應就有權占有之事實負舉證之責。

⒉被上訴人就附圖編號⑴至⑹所示之物有處分權，為兩造所不爭執。

又被上訴人僅泛泛辯稱伊等為實際上使用人，可以申請耕作權及所有權云云，然被上訴人為實際使用人僅為一事實狀態，並不足以作為有權占有之依據。

於本件言詞辯論終結前上訴人始終未舉證究竟尚有何其他可使用系爭原保地之正當權源，足認如附圖所示編號⑴至⑹所示之地上物核屬無權占有。

㈢如附圖編號⑸所示之鐵皮棚架不符合民法第796條、796條之1之要件，故上訴人請求剷除或拆除附圖編號⑵至⑸所示之地上物，為有理由：⒈土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋，民法第796條第1項本文可資參照。

又牆垣非房屋構成部分，如有越界建築，不論鄰地所有人是否知情而不即提出異議，要無民法第796條之適用(最高法院62年度台上字第1112民事裁判意旨)。

又土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。

但土地所有人故意逾越地界者，不適用之。

前條第1項但書及第2項規定，於前項情形準用之，民法第796條之1亦有明文。

⒉核上所述，被上訴人蔡偉倫有處分權之如附圖編號⑸所示菜圃部分，並非房屋，無上開規定之適用；

至如附圖編號⑹所示37號建物棚架部分，經本院向兩造確認後為原審卷第240頁之鐵皮棚架，而非包括37號建物之加強磚造建物之任何一部分(見本院卷第236頁)，可知並非房屋，亦無上開規定之適用。

是被上訴人蔡瑋倫辯稱有民法第796條、第796條之1之適用，並無可採。

⒊故上訴人對被上訴人依民法第767條第2項準用同條第1項前、中段，請求剷除或拆除如附圖所示編號⑵至⑹所示之物，自屬有據。

至請求拆除如附圖所示編號⑴所示之鐵皮建物部分，詳如後述㈣之說明。

㈣本件上訴人行使物上請求權，請求拆除如附圖所示編號⑴鐵皮建物部分，屬權利濫用之問題，自應受限制：⒈權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，為民法第148條第1項所明定，又物上請求權之行使，不失為權利行使之一種，應受誠實信用及權利濫用禁止原則之拘束。

而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。

倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。

⒉系爭原保地現況為平房一棟、小工寮(置物間)一間、部分檳榔及空地，平房部分於上訴人設定系爭耕作權時已建構完成且非申請人自行使用等情，如不爭執事項㈧、㈨函文內容所示。

又參之原審至現場履勘時掛有仁愛鄉光明路75號門牌，確為被上訴人蔡月蘭居住使用，此有原審履勘筆錄及照片可參(見原審卷第224、227頁)，顯見上開函文所指之平房即為附圖編號⑴所示之鐵皮建物，是系爭耕作權於104年9月4日設定登記前該鐵皮建物即已存在。

而上訴人就系爭原保地申請設定耕作權，目的在就系爭原保地為耕作使用，定會至現場查看土地現況，方符常情，足認上訴人於申請設定系爭耕作權時即已知悉其上有如附圖編號⑴所示鐵皮建物供被上訴人蔡月蘭居住使用。

復審酌上訴人自104年9月4日設定系爭耕作權迄今，目前於系爭原保地尚未有任何耕作利用，而被上訴人蔡月蘭居住迄今已有相當時日，上訴人就此部分行使物上請求權，恐致被上訴人蔡月蘭流離失所，且拆屋還地之結果無法回復，就利益狀態而言，上訴人自己所受之利益極小，但對被上訴人蔡月蘭所造成之損害極大，自有權利濫用，應限制其物上請求權之行使。

是被上訴人辯稱上訴人行使物上請求權有權利濫用之情，自係可採。

六、綜上所述，上訴人本於民法第767條第2項準用同條第1項規定，請求被上訴人剷除或拆除如附圖編號⑵至⑹所示之物為有理由，應予准許。

原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2至3項所示。

至於上訴人請求拆除如附圖編號⑴所示之鐵皮建物，不應准許，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據調查，經審酌均與本案之判斷不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。

至被上訴人聲請本院向南投縣仁愛鄉公所調閱上訴人原住民保留地耕作權設定登記審核單以證明系爭耕作權已因期間屆至而消滅乙節，就系爭耕作權仍存在未消滅理由已說明如上，此聲請調查證據並不會影響此結論，故無調查必要。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項但書，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 7 月 31 日
民事第二庭 審判長法 官 鄭順福
法 官 鄭煜霖
法 官 葛耀陽
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 113 年 8 月 2 日
書記官 王小芬
附表：原住民保留地開發管理辦法
條文 修正後 修正前 第17條 原住民符合下列資格條件之一者，得申請無償取得原住民保留地所有權： 一、原住民於本辦法施行前使用迄今之原住民保留地。
二、原住民於原住民保留地內有原有自住房屋，其面積以建築物及其附屬設施實際使用者為準。
三、原住民依法於原住民保留地設定耕作權、地上權或農育權。
前項申請案由鄉(鎮、市、區)公所提經原住民保留地土地權利審查委員會擬具審查意見，並公告三十日，期滿無人異議，報請直轄市、縣(市)主管機關核定後，向土地所在地登記機關辦理所有權移轉登記。
原住民申請取得第一項第三款及經劃編、增編為原住民保留地之土地所有權者，得免經前項公告三十日之程序。
第一項第三款原住民保留地，因實施都市計畫變更使用分區或非都市土地變更編定土地使用類別者，得辦理所有權移轉登記。
第一項第三款之權利存續期間屆滿，仍得辦理所有權移轉登記；
原耕作權人、地上權人或農育權人死亡者，其繼承人得申請無償取得所有權。
依本辦法取得之耕作權或地上權登記後繼續自行經營或自用滿五年，經查明屬實者，由中央主管機關會同耕作權人或地上權人，向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記。
前項土地，於辦理所有權移轉登記前，因實施都市計畫或非都市土地變更編定使用土地類別時，仍得辦理所有權移轉登記與原耕作權人或地上權人。