臺灣南投地方法院民事-NTDV,89,重訴,78,20010522,1

臺灣南投地方法院民事判決 八十九年度重訴字第七八號
原 告 上毅建設股份有限公司
法定代理人 乙○○
複代理人 鄭雅惠
被 告 甲○○
右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：

主 文

原告之訴及其假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事 實甲、原告方面：一、聲明：（一）被告應給付原告新台幣（下同）五百萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

（二）被告返還票號０四九０五一，票面金額二百萬元，發票人原告，發票日期八十七年十一月十四日，到期日八十九年十一月十五日之本票乙紙予原告。

（三）第一項聲明部分並願供擔保請准宣告假執行。

二、陳述：（一）被告於民國八十七年十一月十四日與原告簽署合建契約書，同意提供其所有坐落南投縣草屯段草屯段第七八二之一五、七八二之一四號土地合作興建房屋六棟，由被告取得其中四棟、原告取得二棟（下稱編號Ａ２、Ａ３），雙方同意領取建築執照三個月內開工，原告並於簽約之同時簽發面額二百萬元，票號０四九０五一，發票日期八十七年十一月十四日，到期日八十九年十一月十五日之本票作保證交予被告收執，雙方約定俟建完成後須返還予原告。

原告已於八十八年一月十八日取得建築執照，依系爭契約第十三條約定：「基地上之地上物，於取得建照十五日內拆除．．．」，惟屆期被告並未依約履行，經原告多次催告亦未獲置理，原告再次於八十八年三月二十二日以台中郵局第二九二九號存證信函限期被告履行拆除地上物之義務，否則即解除系爭合建契約，該信函於同年月二十三日送達被告，被告在期限內仍不置理，則兩造系爭合建契約已於期限屆滿之日發生效力。

（二）被告未依約定期限即於建照取得十五日內拆除上物，自應於期限屆滿負遲延責任，因被告遲延，原告屢次催告，並限期依約履行，均不置理，原告不得已依民法第二百五十四條規定，解除兩造系爭合建契約，造成原告之損失計有因系爭合建契約所支付之設計費二十六萬五千九百元，仲介費三十萬元，人事管理費三十一萬五千元，合計損失八十八萬零九百元，而原告所失利益依約原告可取得編號Ａ２、Ａ３二棟房屋所能獲之利潤依八十七年同業利潤標準表中不動產投資興建淨利利率為百分之十四計算為四百一十三萬九千五百二十元，是原告所受損失及所失利益合計為五百零二萬零四百二十元，而依民法第二六○條之規定，原告先起訴請求被告賠償五百萬元，當於法有據。

（三）依民法第二百五十九條規定，原告既已依法解除雙方之合建契約，被告依法負回復原狀之義務，應將所收執之本票返還予原告。

（四）兩造訂立系爭合建契約時，是透過蕭東陽介紹，而原告為此支出仲介費，亦是理所當然，又經本件合建房屋工程雖未開始施作，但在房屋開始施工之前，仍有請建築師設計及申請建照而支出設計費予建築師，且在施工前須與建築師協商設計規劃等連繫工作及僱請工人等人事作業，此等工作均須原告在施工前僱請人員負責處理，亦須支付薪資。

（五）再依據系爭合約第一條所約定，原告可取得編號Ａ２、Ａ３二棟房屋，而原告為一建商，計劃與被告簽立合契約，即在取得合建房屋以出售為目的，卻因被告違約而無法取得預期能獲得之利益，當可向被告求償，是此原告依二棟屋出售價值依八十七年同業利潤標準表中不動產投資興建業淨利百分之十四計算所得利益作請求被告賠償之數額，並無不妥，如鈞院認原告之計算有不公之處，原告請求函請專業公正之鑑定機構和會計師鑑價。

（六）鈞院對本件系爭合建契約之拆除義務人誰仍存有質疑，而依系爭合建契約第十三條規定「基地上之地上物，於取得建照十五日內全部拆除，費用由乙方（即原告）負擔，鑑界費由甲方負擔」，既兩造約定拆除費用由負擔，當然拆除義務人係被告，否則若拆除義務人為原告，又何必規定拆除費用由原告負擔，只要約定由原告負責拆除即可，再者當初定約時是考量地上房屋仍為被告居住使用中，當由被告自行拆除，拆除費用再由原告負擔，由此可知拆除義務人為被告應無庸置疑，雖系爭契約未明定拆除義務人為誰，但以當初立約之情形來看，可以很清楚了解雙方定約時之真意即拆除義務人是被告，並非原告。

（七）退步言之，鈞院仍認拆除義務人不明，但原告八十八年一月三十日以存證信函通知被告依合約規定拆除地上物，而被告接獲通知後並未反駁其非拆除義務人，無須負拆除義務，縱使原告負有拆除義務，而該函是通知被告拆除，則亦含有請求被告遷離之意思，因被告住居於系爭土地上之房屋，如被告不遷離，原告如何拆除呢？，惟被告並未回覆要遷離之意思，迄今亦未遷離，原告如何拆除，此顯然是可歸責於被告之原因致原告無法履行拆除義務而屬被告違約，原告以此為由解除雙方契約，並請求損害賠償，當係依法有據。

（八）再退步言，若鈞院認原告解除合建契約有瑕庛，而原告於八十九年八月一日在辯論庭上請求被告於十天之內將地上建物騰空，以便拆除，但被告並未置理，在此原告請求被告於九十年四月十三日準備書狀送達翌日起三日內空系爭合建基地上之建物，逾期若未置理，原告即再以該書狀為解除契約意思表示，解除雙方之合建契約，不另函通知，並請求被告賠償原告所受損失及所失利益。

（九）雖原告早於八十八年三月二十二日以存證信函以被告未依約定拆除地上建物為由而表示解除雙方之合建契約，但在接獲被告前揭來函表示要協商如何拆除建物及申請建築執照時，原告即考量被告當時要僱工拆除之困難，而於八十八年十一月一日以存證信函，請被告將地上建物之物品騰空搬遷，嗣後以書面通知原告，原告願自行僱工拆除，但卻遭被告逾期招領而退回，被告以原告未出面協商如何拆除建物為由解除契約，顯無理由，縱原告為本件合建契約之拆除義務人，而被告對於原告通知騰空建物，逾期不予置理，已於前次準備書狀為解約之意思表示，解除兩造合建契約，自得依法請求被告賠償所受損害及所失利益。

（十）被告所稱系爭合建土地已納入區段徵收範圍，僅是依據南投縣草屯鎮公所為辦理南投縣整治開發計劃規劃設計研究案招標公告，但並無法從此得知系爭合建土地是否已納入區段徵收範圍，因此被告以此為由認原告無預期利益，顯無理由。

三、證據：提出合建契約、稅務法令月刊第二期節本、配置圖、本票、建造執照、存證信函含回執、請款書、收據、筆錄節本各一紙、請款單二紙（以上均影本）等件為證。

乙、被告方面：一、聲明：駁回原告之訴及其假執行之聲請，如受不利判決願供擔保請准免為假執行之宣告。

二、陳述：（一）依兩造合建契約第十三條「基地上之地上物，於取得建照十五日內全部拆除，費用由乙方（即原告）負擔，鑑界費由甲方（即被告）負擔」之約定，足見鑑界費用之約定，則由被告負責向南投縣草屯地政事務所聲請鑑界，相同的，拆除合建土地上地上物拆除費用約定由原告負擔，自應由原告負責僱工拆除（按原告係建設公司要找工人較被告熟悉且方便故由原告負責拆除），因此原告雖於八十八年一月八日取得建照，但伊並未通知被告及系爭合建土地上之建物所有權人於一定期間內予以搬遷，以便進行拆除工作，而逕以存證信函要求被告應負拆除地上物之義務，並以被告逾期未拆除地上物為由，認被告違約而解除兩造間之系爭合建契約，殊屬無據（按被告依上開約定，並無拆除義務），同時，一併請被告應賠償損害總計五百萬元，顯無理由。

（二）縱認原告解除系爭合建契約為有理由，被告否認原告請求系爭費用之真正，兩造並無約定仲介費，又本件合建房屋工程並未開始施作，豈有人事管理費用之支出，且高達三十一萬五千元，又原告雖可分得二棟房屋，但依目前房屋買賣呈現不景氣低迷情形，及依原告於八十八年一月八日取得建築執照上記載「規定峻工期限」為「開工後十一個月」之情形觀之，縱使原告最快於八十八年十二月底前完成本件合建房屋，而其間因適逢九二一大地震，造成南投地區房屋嚴重受損，且經該期間興建完工的房屋亦均滯銷，又原告於該次地震中，伊所興建之數棟大樓亦因偷工減料施工品質不佳而倒塌，因此，依原告所興建房屋之品質經不住該次地震考驗而言，孰又敢向購買上開二棟房屋，亦即原告就該二棟房屋為可預期出售而獲得利益，顯然欠缺預期利益應具有確定性之要件，從而原告可分得二棟房屋如出售後可獲之利益為所失利益，請被告給付該部分總計四百十三萬九千五百二十元，並無理由。

（三）原告於八十九年九月一日言詞辯論期日主張「希望被告在十天內將地上建物騰空」之意，即原告於被告或地上建物所有權人將地上物予以搬遷、騰空後，以自行拆除，足見原告依上開約定顯有拆除義務。

（四）退萬步言之，縱認原告否認有拆除合建地上物之義務，惟按上開約定被告無負拆除之義務，因此，於上開約定中關於拆除義務究為方負擔，尚屬不明情形下，原告竟以證信函片面要求被告應負拆除義務，（並非要求搬遷、騰空），並以被告逾期未拆除地上物為由，認被告已違約而解除兩造間所訂之合建契約，並請求賠償及返還系爭本票，顯屬無據。

（五）鈞院函請政揚不動產鑑定公司予以鑑定，系爭二屋之價值（含土地及建物）分別為一千零八萬三千四百元、八百七十一萬四千五百元，但該鑑定並未考慮近來經濟不景氣及九二一大地震後，地價已大幅下跌，且建物部分並未參考設計、施工材質，即率為鑑定如上開價值，顯屬偏高、不當，自不可採。

（六）系爭合建土地即草屯段第七八二之一五、七八二之一四號土地，已為南投縣草屯鎮行政園區遷移計劃、新社區及虎山溝整治計劃之新興發展區域，並納入區段徵收範圍，有南投縣草屯鎮公所公告及行政專用區細部規劃說明資料可證，由此可見系爭土地既屬徵收範圍，則顯無原告主張之預期利益，綜上，原告主張及請求並無理由。

三、證據：提出剪報五件、假扣押裁定、郵局存證信函、南投縣草屯鎮公所公告、行政專用區細部規劃說明資料（含附圖）各一件（以上均影本）等為證。

丙、本院依原告聲請函請政揚不動產鑑定有限公司及高登會計師事務所分別鑑定坐落南投縣草屯段草屯段第七八二之一五、七八二之一四號土地合作興建六棟房屋中，編號Ａ２、Ａ３二棟房屋之價值及可獲利潤數額。

理 由

一、本件原告起訴主張：兩造於民國八十七年十一月十四日簽署合建契約書，由被告提供其所有坐落南投縣草屯段第七八二之一五、七八二之一四號二筆土地合作興建房屋六棟，被告取得其中四棟、原告取得二棟，並約定於領取建築執照三個月內開工，原告同時簽發一張面額二百萬元，票號０四九０五一號本票予被告收執作為履約保證，俟建屋完成後返還予原告。

原告已於八十八年一月十八日取得建築執照，依系爭契約第十三條約定：「基地上之地上物，於取得建照十五日內拆除．．．」，惟屆期被告並未依約履行拆除地上物之義務，經原告多次催告亦未獲置理，原告再次於八十八年三月二十二日以台中郵局第二九二九號存證信函限期被告履行拆除地上物之義務，否則即解除系爭合建契約，被告未依約定期限即於建照取得十五日內拆除地上物，自應於期限屆滿前負遲延責任，原告不得已依民法第二百五十四條規定，解除兩造系爭合建契約，造成原告之損失計有因系爭合建契約所支付之設計費二十六萬五千九百元，仲介費三十萬元，人事管理費三十一萬五千元，合計損失八十八萬零九百元，而原告所失利益依約原告可取得二棟房屋所能獲得之利潤為四百一十三萬九千五百二十元，是原告所受損失及所失利益合計為五百零二萬零四百二十元，而依民法第二六○條之規定，原告先起訴請求被告賠償五百萬元，為此提起本訴；

縱認原告負有拆除義務，而前存證信函通知被告拆除，則亦含有請求被告遷離之意思，因被告住居於系爭土地上之房屋，如被告不遷離，原告如何拆除呢？因可歸責於被告之原因致原告無法履行拆除義務而屬被告違約，再原告已於辯論庭上請求被告於十天之內將地上建物騰空，以便拆除，但被告並未置理，原告請求被告於九十年四月十三日準備狀送達翌日起三日內騰空系爭合建基地上之建物，逾期若未置理，原告即再以該書狀為解除契約意思表示，解除雙方之合建契約，原告自得依法請求被告賠償所受損害及所失利益等語。

二、被告則以：兩造系爭合建契約第十三條「基地上之地上物，於取得建照十五日內全部拆除，費用由乙方（即原告）負擔，鑑界費由甲方（即被告）負擔」之約定，故拆除合建土地上地上物之拆除費用約定由原告負擔，自應由原告負責僱工拆除（按原告係建設公司要找工人較被告熟悉且方便故由原告負責拆除），雖原告於八十八年一月八日取得建照，但伊並未通知被告及系爭合建土地上之建物所有權人於一定期間內予以搬遷，以便進行拆除工作，而逕以存證信函要求被告應負拆除地上物之義務，並以被告逾期未拆除地上物為由，認被告違約而解除兩造間之系爭合建契約，殊屬無據，縱認原告解除系爭合建契約為有理由，被告否認原告請求系爭費用之真正，兩造並無約定仲介費，又本件合建房屋工程並未開始施作，豈有人事管理費用之支出，且高達三十一萬五千元，又原告雖可分得二棟房屋，但依目前房屋買賣呈現不景氣低迷情形，適逢九二一大地震，造成南投地區房屋嚴重受損，又原告於該次地震中，伊所興建之數棟大樓亦因偷工減料施工品質不佳而倒塌，原告就該二棟房屋為可預期出售而獲得利益，顯然欠缺預期利益應具有確定性之要件，從而原告以可分得二棟房屋如出售後可獲之利益為所失利益，請被告給付該部分總計四百十三萬九千五百二十元，並無理由。

原告於八十九年九月一日言詞辯論期日主張「希望被告在十天內將地上建物騰空」之意，即原告於被告或地上建物所有權人將地上物予以搬遷、騰空後，以自行拆除，足見原告依上開約定顯有拆除義務，原告以此為由解除兩造間所訂之合建契約，並請求賠償及返還系爭本票，顯屬無據。

另政揚不動產鑑定公司鑑定不足採信等語資為抗辯。

三、本件兩造於八十七年十一月十四日簽署合建契約書，由被告提供其所有坐落南投縣草屯段第七八二之一五、七八二之一四號二筆土地合作興建房屋六棟，被告取得其中四棟、原告取得二棟，並約定於領取建築執照三個月內開工，原告同時簽發一張面額二百萬元，票號０四九０五一號本票予被告收執作為履約保證，俟建屋完成後返還予原告，另系爭合建契約第十三條規定「基地上之地上物，於取得建照十五日內全部拆除，費用由乙方（即原告）負擔，鑑界費由甲方負擔」，原告已於八十八年一月十八日取得建築執照，並於八十八年三月二十二日以台中郵局第二九二九號存證信函限期被告拆除地上物，否則即解除系爭合建契約，被告居住於系爭土地之地上建物內，被告迄未騰空，亦未拆除地上建物等情，為兩造所不爭，復有原告提出之合建契約書、存證信函（含回執）等件為證，堪信為真實，茲兩造有爭執者，係依系爭合建契約第十三條約定，拆除義務人究為何人？另原告是否有契約解除權並已合法解除系爭合建契約等項。

經查：

（一）按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意，最高法院著有三十九年台上字第一０五三號判例參照。

依兩造合建契約第十三條明文約定「基地上之地上物，於取得建照十五日內全部拆除，費用由乙方（即原告）負擔，鑑界費由甲方（即被告）負擔」等語，拆除合建契約系爭土地地上物之費用既由原告負擔，則由其直接僱工拆除地上物並支出費用，應較被告僱工拆除再轉向原告索取款項以便支出費用較為經濟、省事，況原告係一建設公司，亦與被告約定負責在合建土地上建屋，則其公司內部或有可拆除地上建物之器具及員工，而無須向外找工人來拆除，是綜合兩造系爭合建契約之約定，兩造之專業背景，本件系爭合建契約系爭土地上地上建物之拆除義務人應係原告，始符當事人之真意，被告此部分之抗辯，應足採信。

（二）按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，固為民法第二百五十四條之規定，但催告之內容須就受催告人應履行之義務為限，否則難認合於首開法文所定之催告。

原告主張其於八十八年三月二十二日曾以台中郵局第二九二九號存證信函限期被告履行拆除地上物之義務，否則即解除系爭合建契約，該信函於同年月二十三日送達被告，被告在期限內仍不置理等情，固為被告所不爭，但查，本件系爭合建契約拆除地上物之義務人為原告已如上述，被告就拆除地上物既為契約義務，自無給付遲延之問題，則原告催告無拆除地上建物義務之被告於期限內拆除地上物，自難認合於民法第二百五十四條之催告，至原告另主張因被告仍居於合建土地上地上建物內，故上開催告亦含催告被告遷離、騰空之意云云，而查，原告上開存證信函明確催告被告應於期限內拆除地上建物，並無何催告被告騰空建物、限期遷離之意，而拆除地上建物及騰空建物、遷離，在法律上之定性不同，催告履行拆除地上物並不當然包括有催告騰空、遷離地上建物之意思表示，原告上開主張亦不足採；

準此，被告既無拆除地上建物之義務，原告以台中郵局第二九二九號存證信函催告被告限期拆除地上建物，並非適法之催告，原告據以依首開法文主張之被告逾期未拆除地上物為由，解除兩造間之系爭合建契約一節，難認有合法解除契約權限，此部分之主張，自為本院所不採。

（三）按契約當事人之一方催告他方履行給付義務，依前開民法第二百五十四條之規定，應定相當期限；

又按契約當事人之一方，履行遲延時，苟未定相當期限為履行之催告，並因其於期限內仍未履行而行使解除權，則已成立之契約仍屬存在（最高法院三十八年台上字第三五號、三十年上字第二一四號判例意旨參照。

），本件原告主張被告仍居住於系爭合建土地上之地上建物，原告已於八十八年一月十八日取得建築執照等情，為被告所不爭，原告雖負有拆除地上建物之義務，但被告既仍居於系爭地上建物中，自有騰空、遷離系爭合建土地地上物義務以便原告履行拆除地上物義務，而原告主張已於八十九年八月一日在本院言詞辯論庭上請求被告於十天之內將地上建物騰空，以便拆除等情，經查，原告於該次庭訊陳述「被告不願拆遷，如被告可拆遷，我們願撤回訴訟，希望被告在十天之內將地上物騰空」等語，有該日言詞辯論筆錄可參，綜觀原告是日辯論意旨，上述「希望被告在十天之內將地上建物騰空」一節，應係撤回本件訴訟之條件，與民法第二百五十四條之催告不同，自不生催告之法律效果。

另原告主張已於九十年四月十三日準備書狀中催告被告於收受後翌日起三日內騰空系爭合建土地上建物，逾期即解除契約一節，而查，被告居住於系爭合建土地上建物內一節，為兩造所不爭，參酌社會常情，騰空所住建物，必須整理物品、聯絡搬家公司及另覓住處等等，所需時間遠逾三日，故原告所定三日履行騰空建物，顯不相當，故原告於該次準備書狀一併為期限內不履行即解除契約之意思表示，即未生解除契約之效果，自不能藉此主張契約已合法解除。

（四）按債權人之催告定有期限不相當時，若自催告後經過相當期間，債務人仍不履行者，基於誠實信用原則，應認亦已發生民法第二百五十四條所定契約解除權，固為最高法院七十四年一月八日刑事庭會議決議是認，惟上開情形仍須債權人於相當期間後為聲明解除契約即行使解除權，始生解除契約之效力，自不待言。

本件原告於九十年四月十三日以準備書狀催告被告三日內履行騰空合建土地建物之義務，被告於同年月十九日收受該書狀，雖所定期限三日過短不相當，而迄本案最後言詞辯論九十年五月八日時，已有近二十日，或可謂已經過相當期間因被告不履行而有契約解除權，惟原告並未舉證有聲明解除契約、行使解除權之證明，兩造之系爭合建契約仍屬存在。

四、綜上所述，原告主張兩造系爭合建契約已因原告有解除權並行使解除權生效云云，並不足採，兩造系爭合建契約仍存在，從而，原告主張依解除契約後之法律規定，請求被告給付所受損害、所失利益五百萬元及返還履約保證之面額二百萬元之本票一節，並非有理，應予駁回。

原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所依附，應併予駁回。

五、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

六、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 五 月 二十二 日
~B臺灣南投地方法院民事庭
~B法 官 徐奇川
右為正本，係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十二 日
~B書 記 官