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臺灣南投地方法院民事判決 九十年度簡上字第一三號
上 訴 人 丁○○
送
五
被上訴人 甲○○○○○○
法定代理人 乙○○ 住
訴訟代理人 己○○ 住
丙○○ 住
右當事人間請求償還保證金事件，上訴人對於中華民國八十九年十一月二十九日本院
南投簡易庭八十九年度投簡字第二九五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應返還訴外人仁右實業有限公司（下稱仁右公司）新台幣（下同）三十萬元，及自民國八十八年二月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並交由上訴人收取。
二、陳述：
（一）原審判決理由謂：在金錢債權場合，原則上須債務人因自己怠於行使其權利之結果，致其資力不足清償債務，債權人始得代位行使債權等語，惟遍查民法第二百四十二條條文、立法理由、判例、解釋，均無此規定或見解，不知其依據為何。
（二）上訴人在原審中僅陳述仁右公司負債甚多，現實際經營者據悉在高雄地區經營，並四處躲債，未與上訴人聯絡等語，從未陳述仁右公司仍在正常經營等語，上訴人於原審庭呈他公司向仁右公司訂貨單影本，僅係證明一般廠商訂購機器均有預付三成左右定金之習慣，而其時間均在仁右公司負債逃避以前，現仁右公司為空頭公司，毫無資產及償債能力，僅有的公司所在地房屋一戶亦已遭貸款之台灣省合作金庫慈文支庫聲請強制執行拍賣完畢，所得尚不足以清償貸款，更無清償上訴人之能力。
三、證據：援用原審之立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：依一般交易習慣，購買新品為原則，如舊品亦可，才會特別標示。
三、證據：援用原審之立證方法。
丙、本院依職權訊問證人李永明。
理 由
一、上訴人於本院審理中追加請求法定遲延利息，係屬擴張判決事項之聲明，核與民事訴訟法第二百五十五條第一項但書第三款情形相符，應予准許，合先敘明。
二、本件上訴人起訴主張：仁右公司為其債務人，共積欠其七十五萬元（有執行名義部分），而仁右公司於八十八年二月四日，以投標方式與被上訴人簽訂旋牙封蓋機訂購合約，並繳納履約保證金三十萬元，詎仁右公司於八十八年四月間自德國進口機械交予被上訴人後，被上訴人於同年五月十一日驗收時卻以該機械為舊品不及格，認係違約而沒收仁右公司所繳交之履約保證金三十萬元，惟依據其契約內容，雙方僅就機械之規格、性能、型式、廠牌有所約定，對於出廠年份或必須為全新之機械，並未明定，仁右公司將合於契約所定之規格、性能、型式、廠牌機械交予被上訴人，已依約履行，被上訴人為獨占性事業，以定型化契約，片面強指仁右公司違約，不但毫無根據，而且亦屬違反公平交易法，被上訴人自應將所沒收之三十萬元返還予仁右公司，仁右公司怠於行使其權利，上訴人為其債權人，為保全債權，爰依法代位行使之，並求為判決如其聲明所示。
三、被上訴人則以：伊與仁右公司雙方簽訂之旋牙封蓋機訂購合約，係以標買新品之意思而成立者，故被上訴人於驗收時發現仁右公司以舊品抵充，當場作成應予退貨之結論，並於八十八年五月十七日函請仁右公司於同月三十日以前調換新品，仁右公司猶未提出該機械之新品證明書，而有關雙方契約約定違約之認定及履約保證金之繳交與沒收，係被上訴人依據政府辦理採購相關規定而擬具，且其效力既經雙方同意，自可拘束契約之雙方，仁右公司既未依約履行，被上訴人依約沒收其保證金，並無不當等語置辯。
四、本件上訴人主張仁右公司為其債務人，共積欠其七十五萬元（有執行名義部分），而仁右公司於八十八年二月四日，以投標方式與被上訴人簽訂旋牙封蓋機訂購合約，並繳納履約保證金三十萬元，仁右公司自德國進口機械交予被上訴人後，被上訴人於同年五月十一日驗收時，卻以該機械為舊品不及格，認係違約而沒收仁右公司所繳交之履約保證金三十萬元等語，業據其提出合作契約書、台灣桃園地方法院八十八年度票字第五二三八號、第五五八八號、第六八八六號民事裁定、八十八年度自字第一九八號刑事判決、甲○○○○○○○○○○○八十八年五月二十九日八八投酒總字第一五一六號函、八十八年六月二十二日八八投酒總字第一八二Ｏ號函、德國產製廠商傳真函（附中文譯本）各一份為證，並為被上訴人所不爭，自堪信為真實。
五、按債務人怠於行使其權利者，債權人因保全債權得以自己名義，行使其權利，民法第二百四十二條定有明文，依此，多數學者咸認債權人欲行使代位權，尚須該當下列構成要件：（一）債務人須已陷於給付遲延，倘若債務人尚未陷於給付遲延，亦即清償期尚未屆至，該債權未具有行使的要件，此時殊難認為債權人之債權已有保護之必要；
（二）債務人有怠於行使權利之事實，而此當然以債務人有實體法或訴訟法上之權利為前提；
（三）債權人有保全債權之必要，此於特定物之債，只要債務人怠於行使權利之結果，將使債權人之債權內容無法獲得滿足與實現，即認債權人之債權有保全之必要；
反之，在非特定物之債，尤其是金錢之債，則以債務人因而陷於無資力為必要。
本件訴外人仁右公司對於上訴人之債務已陷於給付遲延，有前述台灣桃園地方法院民事裁定三份足憑；
而證人李永明即仁右公司之實際經營者於本院審理中證稱：仁右公司現已沒有營業，資產亦被法院拍賣，上訴人沒有拿到錢，公司目前沒辦法還錢給上訴人等語，並為兩造所不爭，是仁右公司已陷於無資力等情，應堪認定。
原審以上訴人陳稱仁右公司現尚正常營運中等語，認定仁右公司不致於陷於資力不足清償債務之結果，惟上訴人否認有前開陳述，而前開陳述亦未見於原審言詞辯論筆錄中，則原審上開認定，尚嫌速斷。
惟本件上訴人既主張被上訴人應返還履約保證金予仁右公司，並由上訴人代為受領，被上訴人抗辯如前，則本件應予審究者為：仁右公司是否對於被上訴人有履約保證金返還請求權。
六、按政府採購法第三十條規定：「得標廠商須繳納保證金或提供擔保或併提供擔保」，第三十二條規定：「機關應於招標文件中規定，得不發還得標廠商所繳納之保證金及其孳息，或擔保者應履行其擔保責任之事由，並敘明該項事由所涉及之違約責任、保證金之抵充範圍及擔保者之擔保責任」，本件被上訴人為公營事業，其辦理系爭旋牙封蓋機之採購，為政府採購法公告金額以上之財物採購，自應符合上開規定；
經查，被上訴人與仁右公司所訂之標購合約約定相關付款辦法、交貨期間、交貨地點、貨品驗收、逾期罰款、終止合約、保證責任等，悉依投標須知及被上訴人標購一般規定，有該標購合約附卷可據，而甲○○○○○○○○○○○標購一般規定第六條約定：「得標廠商應於決標之日起五日以內向本廠繳付全部履約保證金」、第八條第二項約定：「承商違約時，本廠得終止合約，並逕沒收未交貨部分之履約保證金作為損害賠償之總額，承商不得提出異議」，均與政府採購法上開規定無違，是被上訴人辯稱上開標購一般規定係依據政府辦理採購相關規定而擬具，並經雙方同意等語，應堪信為真實，則被上訴人要求仁右公司繳納履約保證金，既為雙方約定在先，又有法源依據，自難認有何違反公平交易法之情事。
次按契約當事人之一方，以確保契約之履行為目的，而交付他方之金錢或其他代替物，無論其使用之名稱如何，均為定金。
惟因作用之不同，尚可分類。
其作為不履行契約之損害賠償者，稱之為違約定金，最高法院七十七年台上字第七六七號判決可資參照；
徵諸上開被上訴人標購一般規定之內容，上開履約保證金顯係被上訴人為確保得標廠商能夠確實履行合約，而約定由得標廠商提供之保證，若得標廠商違約，上開履約保證金即為被上訴人所受損害賠償額之預定，揆諸前揭判決要旨，該履約保證金亦可稱為違約定金，而有類似於違約金之作用，惟仁右公司以二百九十九萬元標得系爭旋牙封蓋機之採購案，其繳納三十萬元之履約保證金，僅達決標總價約百分之十，尚無過高之情形，自無類推適用民法第二百五十二條規定酌減履約保證金之餘地。
七、再仁右公司與被上訴人所訂南投酒廠旋牙封蓋機規範第貳條約定：廠商於參加投標前應前來本廠查看現場安裝位置，量測尺寸；
被上訴人標購一般規定第七條約定：「貨品經驗收不合格時，本廠應於檢驗完竣確認不合格後三日內通知承商限期取回不合格貨品並按本廠所定期限另行交付合格貨品，逾期二十天以上，不另行交貨或其所交貨品仍不合格時，以違約論」，有上開規範在卷可按；
仁右公司於八十八年四月間自德國進口機械交予被上訴人後，被上訴人於同年五月十一日驗收時發現機械為舊機台、進瓶方向不對，無法配合被上訴人生產使用等情，業據證人李永明到庭證述無訛，並有驗收記錄一紙附卷足稽，是仁右公司所交付之機械經驗收不合格，應堪認定。
上訴人雖稱被上訴人與仁右公司僅就機械之規格、性能、型式、廠牌有所約定，對於出廠年份或必須為全新之機械，並未明定云云，惟系爭旋牙封蓋機之採購係採公開標購，如容許舊貨競標，應有不同之比價依據，且依市場慣例，購買新品為原則，如採購舊貨應會有特別之約定，系爭採購合約既未言明為舊貨買賣，即應以新品為交易標的始符常情，況證人李永明亦證稱：伊向德國進口機械時以為是新的等語，上訴人於另案對於證人李永明提起自訴時亦曾稱：公營事業從無採購舊貨之紀錄，為眾所周知之事等語，有台灣桃園地方法院八十八年度自字第一九八號判決附卷可按，是上訴人於本件主張系爭採購合約未約定新品，仁右公司已依約履行云云，顯屬無據。
仁右公司所交付之機械既未驗收合格，被上訴人於同年月十七日以八八投酒總字第一三六Ｏ號函要求仁右公司於同年月三十日前調換合格品入廠，仁右公司逾期未提供合格品予被上訴人，被上訴人於同年六月二十二日以八八投酒總字第一八二Ｏ號函通知仁右公司沒收所繳履約保證金三十萬元等情，有上開函文在卷可稽，亦為兩造所不爭，則被上訴人已依上開標購一般規定定期限令仁右公司另行交付合格貨品，仁右公司逾期二十日，仍未交付合格貨品，依上開約定以違約論，被上訴人依前揭標購一般規定第八條第二項沒收履約保證金，自屬正當。
雖上訴人稱：被上訴人要求仁右公司換貨，最少應給予三個月之期限，被上訴人只給予十多天之期間，強人所難云云，惟伊被上訴人與仁右公司所定之合約內容觀之，被上訴人已給予仁右公司九十天之履約期間，是仁右公司於投標前即應謹慎量測被上訴人所需機械之尺寸、規格，並應於得標後進口貨品時預留驗收不合格時調換貨品之時間，以避免進口規格不符之機械，無法通過驗收而不能履約之危險；
上訴人主張被上訴人應給予仁右公司充足之調換貨時間云云，無異強求被上訴人承擔得標廠商遲延給付之違約責任，自與公平原則有違，尚難憑採。
八、綜上所述，被上訴人沒收仁右公司所繳之履約保證金屬正當權利之行使，仁右公司對於被上訴人並無履約保證金返還請求權，上訴人依民法第二百四十二條之規定請求被上訴人返還三十萬元之履約保證金及其遲延利息予仁右公司，並由其代為受領，即屬無據，應予駁回。
原審為不利於上訴人之判決，理由雖非完全盡同，但結果並無二致，仍應維持。
上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由。
兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料與判決基礎不生影嚮，毋庸再予論究。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第二項、第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 九 日
臺灣南投地方法院民事庭
~B審 判 長 張國忠
~B法 官 徐奇川
~B法 官 林純如
右為正本係照原本作成
本判決不得上訴
中 華 民 國 九十 年 五 月 九 日
~B書 記 官 盧懿娟
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