臺灣南投地方法院民事-NTDV,93,家簡抗,1,20040225,1

臺灣南投地方法院民事裁定 九十三年度家簡抗字第一號
抗 告 人 乙○○
壬○○
相 對 人 甲○○
丙○○
戊○○
丁○○
辛○○
庚○○
己○○

右當事人間請求分割遺產事件，對於中華民國九十二年十一月二十八日本院南投簡易
庭裁定（九十二年度投簡字第四七五號）提起抗告，本院裁定如下：

主 文
原裁定廢棄，發回本院南投簡易庭。

理 由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。
但以因維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第四百五十一條第一項定有明文。
此項規定，依同法第四百三十六條之一第三項規定，於簡易訴訟事件之第二審抗告程序準用之。
二、本件抗告意旨略以：抗告人因為分割共有物，以各共有人為被告對之提起分割共有物之訴。
在本案訴訟當中，因對共有人之一蔣建華無法送達，原審遂命抗告人陳報蔣建華現在之住所，嗣經抗告人向戶政機關查詢，始知蔣建華業已遷居加拿大，並於民國九十二年二月間託人代辦遷出，抗告人向戶政機關取得該戶籍膳本紀錄並於九十二年十一月二十日當庭呈報原審法院，惟原審仍執意要求抗告人提出該蔣建華位於加拿大之住所，以利送達，然經抗告人四處訪查仍無所獲，原審乃以之為由駁回抗告人一審之訴，惟該裁定乃有不當之處，蓋以本件在原審中抗告人即表示相對人即被告蔣建華因遷居國外，復以無其他管道可查知其現今住所，而當庭以口頭聲請「公示送達」，惟原審法院竟以蔣建華現居加拿大，並不符合民事訴訟法第一百四十九條第一項第一款之規定為由而以口頭駁回之，惟當時並未記載於筆錄之中。
依前開法條之立法理由以觀，公示送達於不知應受送達者之處所時許之，蓋因此際不得為普通送達或囑託送達也，從而只須應受送達者之住居所為法院所不知，即應許為公示送達，則原審駁回抗告人准為公示送達之聲請，並無理由。
再者，縱依最高法院七十年台上字第二０號判例之見解：「以應送達之處所不明為原因而公示送達，須受送達人可能由法院公告知悉公示送達之情形，始得為之」以觀，本件受送達人蔣建華現居加拿大，而加國華文報紙眾多，自亦符合前開之要件，原審捨此不為，竟駁回原告之訴，實無助於紛爭之一次解決。
又抗告人為本件訴訟之原告，雖負有陳報對造受送達所之義務，惟本件之相對人即被告蔣長安、蔣永麟、蔣業康為抗告人之兄弟，惟渠等均不知蔣建華現今之住所，而原審法院卻又命抗告人須提出其送達處所，且不許以公示送達為送達方法，實乃強人所難。
原審遽而以抗告人未陳報該送達處所而駁回第一審之訴，此舉業已造成抗告人訴訟上之突襲，實有未洽，請求廢棄原裁定，發回原審審理等語。
三、按當事人書狀依民事訴訟法第一百十六條第一款規定，應記載當事人姓名及住所或居所，當事人為法人、其他團體或機關者，並應記載其名稱及公務所、事務所或營業所，此為法定必須具備之程式。
又原告之訴，其起訴不合程式者，法院應以裁定駁回之，同法第二百四十九條第一項第六款定有明文。
又民事訴訟法第一百四十九條第一項第一款所規定「應為送達之處所不明者」，係指經法院依當事人書狀所記載之住所為送達，而因遷移住所而無法送達，又無法以其他方式得知其真正之住所之情形，始為應為送達之處所不明，而得聲請法院為公示送達。
本件原審裁定以原告起訴請求分割遺產（原告起訴請求分割共有物，嗣於九十二年六月十七日準備書狀變更其請求為分割遺產），於起訴狀上載明被告蔣建華之住所為「桃園縣龜山鄉精忠村陸光三村三三八號」，經原審依該住所送達訴訟文書，經郵政人員以「已拆遷」及「查無此址」為由退回而無法送達，嗣經原告在原審提出被告蔣建華戶籍謄本，依該謄本所載上開住所係被告蔣建華在台原有戶籍，其原住加拿大，民國七十七年七月十八日入境，七十七年七月二十日憑護照ＮＯ．七一ＭＦＡ0000000號辦理遷入。
復於九十年一月十七日出境，九十二年二月二十四日代辦遷出登記。
復依內政部警政署入出境管理局函附之蔣建華出入境紀錄所載，被告蔣建華最後係於九十年一月十七日出境美國。
由上開記錄所載，被告蔣建華係以遷移其住所之意思而出境至美國，其已無在我國設定住所之意思甚明，故而原告仍應將被告蔣建華在外國之實際住所陳報原審法院，以供原審法院對被告蔣建華送達，再經原審法院依其陳報之被告蔣建華住所為送達，經送達不到後，始足以認定被告蔣建華之應為送達處所不明。
並非以原告主觀上認定被告蔣建華居住於加拿大，而其住所不明云云，即逕為認定其應受送達之處所不明。
本件經原審於九十二年十一月二十日當庭命原告於十日內補正被告蔣建華在國外之住所，逾期而未補正，經原審依民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款規定，駁回其對被告蔣建華之訴部分，並無違誤。
抗告意旨以被告蔣建華因遷居國外，復以無其他管道可查知其現今住所，即屬被告蔣建華之應為送達處所不明，原審應准許對被告蔣建華為公示送達，原審未予准許，即屬違法云云，依上述說明，其抗告並無理由。
次按分割遺產之訴，係屬固有必要共同訴訟，須繼承人全體參與訴訟，其當事人之適格始無欠缺。
若原告未以其他繼承人全體為被告提起分割遺產之訴，係屬當事人不適格，在法律上顯無理由，則應以判決駁回原告之訴。
本件原告在原審起訴請求分割遺產（就共有人陳福元之遺產辦理分配），有其起訴狀記載可憑。
惟其請求分割遺產之訴訟，為固有必要共同訴訟，其訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，其當事人之適格，始無欠缺。
原審固以原告未依期限補正被告蔣建華在國外之住所，而駁回原告對被告蔣建華部分之訴訟，進而因此造成本件訴訟原告未以系爭土地其他繼承人全體為被告提起分割遺產之訴，而以裁定駁回原告之訴，於法固非無據。
惟查：本件原告之訴其當事人之適格既有欠缺，其訴訟在法律上顯無理由，依民事訴訟法第二百四十九條第二項規定，應以判決駁回之。
原審以原告對被告蔣建華訴部分經裁定駁回，則原告請求分割遺產之訴，因未對全體繼承人為之，屬當事人之適格有欠缺，以裁定駁回原告之訴，而非以判決駁回原告之訴，其裁定顯於法未合，其訴訟程序自屬有重大瑕疵，且不適於第二審辯論及裁判。
揆諸首開說明，為維持當事人審級之利益，自有廢棄原裁定，將事件發回原審法院之必要。
爰不經言詞辯論，將原裁定廢棄，並將本件發回原審法院。
四、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十一條第一項、第四百五十三條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十五 日
臺灣南投地方法院家事法庭
審判長法 官 劉邦遠
法 官 廖立頓
法 官 廖健男
右為正本係照原本作成
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十五 日
書記官 林穎聰