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臺灣南投地方法院民事判決 94年度簡上字第31號
上 訴 人 己○○
訴訟代理人 吳榮昌律師
複代理人 陳世川律師
被上訴人 乙○○
丙○○（民國78年3月18日生）
兼前列一人
法定代理人 丁○○
共 同
訴訟代理人 楊志航律師
複代理人 戊○○○○○
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國94年7月22日本院南投簡易庭93年度投簡字第329號第一審判決提起上訴，本院於95年3月15日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：坐落南投縣仁愛鄉○○段442地號土地（以下簡稱系爭土地）係被上訴人等共有，上訴人於民國92年10月間，在系爭土地上擅自興建鐵皮屋（現有門牌號碼為南投縣仁愛鄉春陽村虎門巷41號，以下簡稱系爭建物），被上訴人曾以存證信函通知上訴人應向被上訴人等承租或拆除系爭建物，惟未獲置理，又訴外人施李水補並不識字，亦從未聞曾將系爭土地出售他人，買賣契約應非屬實，況上訴人不具原住民身分，縱有轉讓亦屬無效，爰依所有人物上請求權及不當得利之法律關係，請求上訴人將被上訴人等所有坐落於系爭土地內如原審判決附圖所示Ａ部分面積零點零零九九公頃建物拆除並將該部分土地返還被上訴人，並應自86年8月18日起至93年2月1日止，按月給付被上訴人相當於租金價額之不當得利新臺幣（下同）1,000元。
並聲明：㈠上訴人應將坐落系爭土地內如原審判決附圖所示Ａ部分面積零點零零九九公頃建物拆除，並將土地返還被上訴人。
㈡上訴人應自86年8月18日起至93年2月1日止，按月給付被上訴人1,000元。
二、被上訴人於本院補充陳述稱：㈠訴外人施李水補於56年12月20日以山胞身分設定耕作權，85年3月5日耕作權期滿取得所有權，並贈與被上訴人等之被繼承人陳施瑞英，陳施瑞英於86年8月18日取得所有權，嗣後訴外人陳施瑞英死亡由被上訴人等繼承系爭土地。
㈡系爭建物係由上訴人所興建，被上訴人等於92年10月間始發現系爭土地上建有該鐵皮屋，至於是否為整修或重新興建，被上訴人並不知道，上訴人使用系爭土地（包括興建鐵皮屋）自始至終未經過土地所有權人或被上訴人等同意。
㈢被上訴人對於訴外人施李水補與潘文因間訂立之移轉讓渡契約形式上之真正並不爭執，又被上訴人對於潘文因與蔡清郎、黃海樹、羅泰山間，蔡清郎於78年6月6日同時代理黃海樹、羅泰山與上訴人間訂立之讓渡契約形式上之真正亦不爭執。
縱令上開讓渡契約書形式上為真正，因系爭土地係原住民保留地，潘文因及上訴人不具原住民身分，訴外人施李水補係於85年間始取得系爭土地所有權，揆諸山地（原住民）保留地管理辦法相關法規及民法第71條之規定，訴外人施李水補與訴外人潘文因所訂立之讓與契約因違反保留地相關法規應屬無效，渠等間所訂立之讓渡契約書依法不得對抗被上訴人。
㈣被上訴人等於92年10月間始發現系爭土地上建有一鐵皮屋，該建物所有權人即為上訴人，並由上訴人占用系爭土地；
另被上訴人對於羅泰山與上訴人訂立之建築改良物所有權移轉書及契稅繳款書等之真正並不爭執，惟渠等之債權行為，自不得對抗被上訴人。
三、上訴人則辯稱：系爭土地係屬山胞保留地，訴外人施李水補（即被上訴人丙○○、乙○○之外祖父，被上訴人丁○○之岳父）因屬山胞，依山胞保留地開發管理辦法，於56年12月20日向南投縣埔里地政事務所辦理耕作權設定登記，並於85年3月5日耕作權屆滿始登記為訴外人施李水補所有，被上訴人等之被繼承人陳施瑞英於86年8月18日受訴外人施李水補之贈與而取得系爭土地所有權，嗣後訴外人陳施瑞英死亡，被上訴人等始共同繼承取得系爭土地所有權，惟早於60年（註：原審判決誤載為68年）8月2日由訴外人施李水補取得耕作權設定登記期間，即將耕作權以5,200元讓渡予訴外人潘文因，訴外人潘文因復於74年10月16日將系爭土地讓渡予訴外人蔡清郎（即上訴人之父）、羅泰山及黃海樹耕作使用，嗣後訴外人蔡清郎、羅泰山及黃海樹復將系爭土地全部讓渡予上訴人，是系爭土地雖登記為被上訴人所有，然早已輾轉由上訴人承讓耕作使用，上訴人對系爭土地即屬合法之耕作使用人，並非無權占有等語，並聲明：被上訴人之訴駁回。
四、上訴人於本院補充陳述稱：㈠原判決主文第四項關於假執行之宣告，判決主文為：「本判決原告勝訴部分得假執行」，然於判決理由三、第㈢項竟謂「…另原告陳明願供擔保，請求宣告假執行，經核並無不合，爰酌訂相當擔保金額准許之。」
觀之判決主文並無命被上訴人提供擔保金額之記載，理由內又記載酌訂相當擔保金額，是其判決顯有民事訴訟法第469條第6款判決不備理由或理由矛盾之違背法令。
㈡訴外人施李水補於56年12月20日設定耕作權登記後，於68年（註：應係60年，上訴人誤認為68年）8月2日讓渡系爭土地之耕作權，施李水補雖於85年3月5日始辦理所有權登記，然依卷內之土地登記簿謄本記載，其取得所有權之原因發生日期係在66年8月21日耕作權期限屆滿而取得所有權，僅因施李水補不諳法令及辦理登記之手續，故延至85年3月6日始辦竣所有權登記，且依山胞保留地管理辦法第8條第2項「耕作權登記後繼續自行經營滿五年經查明屬實者，由省（市）政府民政廳（局）會同耕作權人向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記。」
之規定計算，施李水補於56年12月20日完成耕作權登記，於61年12月20日即已實際取得系爭土地之所有權，其於68年（註：應係60年，上訴人誤認為68年）8月2日將耕作權讓渡與潘文因耕作使用，係在取得系爭土地所有權之後，依內政部79年4月27日台內地字796500號函釋示，施李水補轉讓耕作權與非山胞身分之潘文因或蔡清海等三人及上訴人耕作使用，應無受禁止之限制，原判決認本件轉讓耕作權之行為係法令所禁止，應屬無效，殊嫌率斷。
縱退萬步言之，施李水補轉讓耕作權如有違反山胞保留地開發管理辦法第15條第1項之規定，亦非為轉讓行為概為無效，蓋依同辦法第16條規定，山胞違反前條第1項規定者，除得由鄉公所收回山胞保留地外，已為耕作權或地上權登記者，訴請法院塗銷登記。
租用或無償使用者，終止其契約。
是山胞如有違反同辦法第15條第1項之規定者，僅得對該山胞收回保留地等之處分而已，並非轉讓行為屬於無效。
㈢系爭建物門牌號碼為南投縣仁愛鄉春陽村虎門巷41號，乃訴外人羅泰山於69年7月15日所建造，原建材為水泥板及磚石造。
上訴人於78年6月6日由訴外人蔡清郎受讓系爭土地起，即使用系爭土地及建物，因當時對於系爭建物納稅義務人名義尚未辦理過戶，迄81年9月19日羅泰山出賣與上訴人，始由系爭建物納稅義務人羅泰山出面辦理變更納稅義務人為上訴人。
詎料，於92年間因颱風肆虐，系爭建物之屋頂及門窗受有損害，上訴人為防止危險之發生，乃於同年10月間將其依原有形狀、面積及位置，翻修改建為鋼架屋，並於94年4月1日出賣與訴外人甲○○，被上訴人辯稱92年間始發現系爭建物，顯無可採。
㈣94年4月1日上訴人將系爭建物的使用、收益、處分權出賣給甲○○，另上訴人移轉系爭建物給甲○○之前，系爭建物係上訴人在使用，系爭建物目前由訴外人甲○○占有使用。
假如系爭建物沒有移轉給甲○○時，上訴人有權拆除系爭建物。
㈤查權利之出賣人負使買受人取得權利之義務，如因其權利而得占有一定之物者，並負交付其物之義務。
民法第348條第2項定有明文。
系爭土地原所有人施李水補既將耕作權之權利讓渡與受讓人，則施李水補之繼受人（即被上訴人及其被繼承人陳施瑞英），仍應負交付系爭土地使上訴人占有使用耕作之義務，而所謂「受讓」係指依法律行為而受讓之意，不問為買賣、互易、贈與等均無不可。
是被上訴人等既應負交付系爭土地使上訴人占有其物使用耕作之義務，殊不容被上訴人權利濫用遽爾請求拆屋還地。
倘退萬步言之，系爭土地耕作權讓與契約既已成立，且已交付占有物與受讓人，上訴人係屬合法占有系爭土地，依履行契約及民法第946條規定占有之移轉之法律關係，被上訴人亦不得請求返還系爭土地。
㈥施李水補於60年間將系爭土地及同段第441號二筆土地讓渡與訴外人潘文因耕作，潘文因於74年10月16日再將系爭土地連同同段第443-1、444號土地三筆之耕作權讓渡於訴外人蔡清郎、黃海樹、羅泰山三人共同耕作，迨於78年6月6日蔡清郎再將系爭土地連同同段第443、443-1、444、440號五筆土地一併讓渡上訴人耕作，而依土地登記簿謄本所載，施李水補及被上訴人之被繼承人陳施瑞英之住所，均在系爭建物之隔壁（即同巷42號），其二人對於潘文因、蔡清郎等一再轉讓耕作權之事實，應無不知之理由，然其二人始終並未出面阻止受讓人耕作，更未為反對轉讓之意思表示，足證其二人對於系爭土地耕作權轉讓之行為已為同意，否則應無在三十餘年間不為排除之理由。
五、原審審酌兩造之攻擊防禦方法後，判決：㈠上訴人應將坐落系爭土地內如原審判決附圖所示Ａ部分面積零點零零九九公頃建物拆除，並將土地返還被上訴人。
㈡上訴人應自92年10月1日起至93年2月1日止，按月給付被上訴人117元。
並駁回被上訴人其餘部分之請求，併依職權宣告假執行及諭知上訴人於提供擔保後得免為假執行，上訴人不服原判決提起本件上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人則聲明：駁回上訴。
又被上訴人於本院準備程序中對於原審判決主文第二項請求不當得利部分（即判命上訴人應自92年10月1日起至93年2月1日止，按月給付被上訴人117元部分），撤回起訴，上訴人亦同意被上訴人撤回該部分之起訴（見本院卷第120頁），是本件上訴及審理之範圍僅限於被上訴人請求拆屋還地部分，先此敘明。
六、兩造不爭執之事項如下：㈠訴外人施李水補於56年12月20日以山胞身分申請登記設定系爭土地之耕作權，於57年4月1日設定登記耕作權，系爭土地於66年8月20日耕作權期間屆滿，施李水補於85年3月6日始登記為系爭土地之所有權人，施李水補於86年8月30日以贈與為原因，移轉登記系爭土地之所有權予陳施瑞英，陳施瑞英於87年11月22日死亡，被上訴人三人因繼承取得系爭土地之所有權，並於88年1月28日辦理繼承登記。
㈡被上訴人並未與上訴人、第三人甲○○訂立租約、使用借貸契約或其他契約。
㈢上訴人及訴外人潘文因並未具有原住民身分。
㈣系爭建物之門牌號碼為仁愛鄉春陽村虎門巷41號，為未辦理保存登記之建物。
㈤被上訴人請求返還系爭土地部分，被上訴人於原審係請求上訴人返還系爭建物占用系爭土地之部分。
㈥上訴人於系爭建物四週有鋪設水泥，系爭建物四週鋪設水泥之部分，並非被上訴人請求返還之範圍，即不在本件判決效力之範圍。
㈦上訴人於81年9月19日向前手羅泰山購買門牌號碼仁愛鄉春陽村虎門巷41號之房屋並辦理納稅義務人變更，縱使認為上訴人於92年10月間係翻修系爭建物，上訴人於94年4月1日移交系爭建物予第三人甲○○前，上訴人有權利使用及拆除系爭建物。
㈧對於施李水補於60年間與潘文因訂立之同意書（見原審卷第23、25頁），形式上之真正不爭執。
施李水補係讓渡耕作權給潘文因，不爭執。
㈨對於潘文因於74年10月16日與蔡清郎（即上訴人之父親）、黃海樹、羅泰山訂立之讓渡書（見原審卷第27頁），形式上之真正不爭執。
潘文因係讓渡耕作權給蔡清郎（即上訴人之父親）、黃海樹、羅泰山，不爭執。
㈩對於蔡清郎於78年6月6日與上訴人訂立之讓渡契約書（見原審卷第28頁），形式上之真正不爭執。
蔡清郎（即上訴人之父親）與黃海樹、羅泰山終止合夥關係，同時代理黃海樹、羅泰山讓渡耕作權給上訴人，不爭執。
對於羅泰山於81年9月19日與上訴人訂立之建築改良物所有權移轉契約書（見原審卷第33頁）、契稅繳款書（見原審卷第31頁），形式上之真正不爭執。
系爭建物於94年4月1日由上訴人出賣給甲○○，並變更納稅義務人為甲○○。
七、被上訴人主張：上訴人未經被上訴人之同意，竟在系爭土地上興建鐵皮屋，上訴人係無權占用被上訴人所有系爭土地，且訴外人施李水補縱有轉讓耕作權予潘文因，潘文因再轉讓予他人，因潘文因及其受讓人等並不具原住民身分，轉讓亦屬無效等語。
上訴人則辯稱：上訴人使用系爭建物及土地，是依據與前手轉讓耕作權之契約關係而來，上訴人係輾轉自訴外人施李水補處受讓而來，上訴人取得系爭土地之耕作權自屬合法有效，並非無權占有等語。
是兩造爭執之事項如下：㈠系爭建物是否於69年間即建造？系爭建物是否為上訴人所興建？㈡施李水補於60年間與潘文因訂立同意書，施李水補讓渡耕作權給潘文因，是否違反強制規定而無效？㈢訴外人甲○○是否有權拆除系爭建物？
八、程序事項：㈠按核定訴訟標的之價額，以起訴時之交易價額為準，無交易價額者，以原告就訴訟標的所有之利益為準。
民事訴訟法第77條之1第2項定有明文。
又法院於審核訴訟標的價額時，該土地之公告現值、當事人陳述之意見、鄰近土地之交易情形及經鑑定之價額，均可作為參考之依據。
上訴人於原審及上訴理由狀中抗辯本件訴訟標的價額為627,000元，且案情繁雜，聲請適用通常訴訟程序等語。
查，被上訴人於原審係請求上訴人拆除系爭建物及請求上訴人返還系爭建物所占用系爭土地之部分，並不包含系爭建物四週之土地，此為兩造所不爭執之事實，是計算本件訴訟標的之價額自應以被上訴人請求返還系爭土地之利益為準。
系爭建物占用系爭土地之面積為99平方公尺（見原審判決附圖），本件訴訟係於93年2月9日起訴，當時系爭土地之公告現值為每平方公尺310元，此有系爭土地之地價第二類謄本附卷可稽（見本院卷第112頁），本院認為以系爭土地之公告現值計算土地價額，自屬允洽，故本件訴訟標的價額應為30,690元（系爭土地面積×系爭土地公告現值＝訴訟標的價額，即99平方公尺×310元＝30,690元），顯然未逾民事訴訟法第427條第1項財產權訴訟適用簡易訴訟之範圍。
次按，以一訴附帶請求其孳息、損害賠償、違約金或費用者，不併算其價額。
民事訴訟法77條之2第2項亦定有明文。
被上訴人於原審訴請拆屋還地並附帶請求相當於租金之不當得利，依上開規定，被上訴人於原審請求賠償相當於租金之不當得利部分自不併入訴訟標的價額計算，是本件訴訟適用簡易程序並無違誤。
又上訴人於本院95年2月7日準備程序中亦陳明本件適用簡易程序無誤，並撤回改用通常程序之聲請（見本院卷第139頁），先此敘明。
㈡再按，訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響；
但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟，民事訴訟法第254條第1項定有明文。
上訴人於本件訴訟繫屬中，於94年4月1日將系爭建物出賣移交予第三人甲○○，並以買賣名義將納稅義務人變更為第三人甲○○，目前由第三人甲○○使用系爭建物，此為兩造及第三人甲○○所不爭執，復有南投縣政府稅捐稽徵處埔里分處94年11月25日函一件在卷為憑（見本院卷第36頁），第三人甲○○經本院依職權通知，並未聲請承當訴訟，從而，揆諸前開說明，上訴人自仍為適格之當事人，其繼受人甲○○於本件訴訟繫屬後受讓系爭建物，併為確定判決效力所及（民事訴訟法第401條第1項規定參照），併此敘明。
九、本院之判斷：㈠系爭建物是否於69年間即建造？系爭建物是否為上訴人所興建？⒈被上訴人主張其於92年10月間才發現系爭土地上有興建系爭建物，故認為系爭建物係上訴人於92年10月興建等語，上訴人則辯稱：系爭建物於69年間即興建，上訴人於78年6月6日自蔡清郎受讓開始即占用系爭土地及建物，另於81年9月19日向前手羅泰山購買後辦理納稅義務人變更，92年10月係因系爭建物受颱風毀損，上訴人就毀損部分自行整修等語。
⒉查，門牌號碼仁愛鄉春陽村虎門巷41號之房屋於69年7月15日興建完成，原構造為磚石造，於92年10月興建為鋼鐵造，以往登記之納稅義務人分別為羅泰山、上訴人（自81年10月起登記為納稅義務人）、甲○○（自94年4月1日起登記為納稅義務人），此有南投縣政府稅捐稽徵處埔里分處94年11月25日函一件附卷為證（見本院卷第36至39頁），又系爭建物因天災受損，上訴人重新修建完竣後，於92年10月20日向南投縣政府稅捐稽徵處埔里分處申請恢復房屋稅籍，經南投縣政府稅捐稽徵處埔里分處於92年10月22日函覆上訴人，亦有南投縣政府稅捐稽徵處埔里分處92年10月22日函一件在卷可稽（見原審卷第35頁），依前揭資料以觀，自難認為上訴人係於92年10月間始興建系爭建物，是上訴人辯稱其於81年9月間向羅泰山購買系爭建物，92年10月間係整修系爭建物等語，自堪予採信。
㈡施李水補於60年間與潘文因訂立同意書，施李水補讓渡耕作權給潘文因，是否違反強制規定而無效？⒈施李水補於60年8月2日讓渡系爭土地之耕作權給潘文因時，施李水補仍只是耕作權人，尚未取得所有權：①按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第758條定有明文。
55年1月5日修正之台灣省山地保留地管理辦法第7條第1款規定：「地籍測量完竣地區，山地人民對其所使用之山地保留地，應按左列規定取得土地權利：農地登記耕作權，於登記後繼續耕作滿十年時，無償取得土地所有權，並於登記後八年內准予免納土地稅或田賦。」
又63年10月9日修正之台灣省山地保留地管理辦法第7條第1項第1款、第7條第2項分別規定：「山地人民對其所使用之山地保留地，應按左列規定取得土地權利：農地登記耕作權，於登記後繼續耕作滿十年時，無償取得土地所有權。」
、「前項第一款及第二款登記耕作權、地上權之土地，在土地所有權移轉前，准予免納土地稅或田賦。
．．．」另79年3月26日發布施行之台灣省山胞保留地開發管理辦法第8條第2項規定：「耕作權登記後繼續自行經營滿五年經查明屬實者，由省（市）政府民政廳（局）會同耕作權人向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記。」
再者，90年12月12日修正、92年4月16日修正之原住民保留地開發管理辦法第17條第1項規定：「依本辦法取得之耕作權或地上權登記後繼續自行經營或自用滿五年，經查明屬實者，由行政院原住民委員會會同耕作權人或地上權人，向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記。」
依上開立法意旨及歷次條文修正之內容以觀，足認山地人民於79年3月26日台灣省山胞保留地開發管理辦法發布施行前，於登記耕作權後繼續耕作滿十年時，依63年10月9日修正之台灣省山地保留地管理辦法第7條第1項第1款雖規定「無償取得土地所有權」，應認為耕作權人須於辦理所有權移轉登記後始取得土地所有權。
②查，訴外人施李水補係屬山胞，於56年12月20日以山胞身分申請登記設定系爭土地之耕作權，於57年4月1日設定登記耕作權，系爭土地於66年8月20日耕作權期間屆滿，施李水補於85年3月6日始登記取得所有權，此有系爭土地之土地登記簿謄本附卷可稽（見原審卷第48至51頁、第165至168頁），是訴外人施李水補於60年8月2日讓渡耕作權予訴外人潘文因時，僅係登記之耕作權人，尚未取得系爭土地之所有權。
上訴人主張施李水補於56年12月20日完成耕作權登記，於61年12月20日即已實際取得系爭土地之所有權等語，尚有誤會。
③退一步言，縱認63年10月9日修正之台灣省山地保留地管理辦法第7條第1項第1款規定「無償取得土地所有權」，解釋為山地人民於登記耕作權後繼續耕作滿十年時，即無償取得土地所有權，惟依系爭土地之土地登記簿謄本記載（見原審卷第49、51頁），訴外人施李水補於56年12月20日以山胞身分申請登記設定系爭土地之耕作權，於57年4月1日設定登記耕作權，於66年8月20日耕作權期間屆滿，則縱認訴外人施李水補自66年8月21日起取得系爭土地之所有權，然施李水補於60年8月2日讓渡系爭土地之耕作權給潘文因時，施李水補仍只是耕作權人而非所有權人。
⒉施李水補於60年8月2日讓渡系爭土地之耕作權給潘文因，潘文因復於74年10月16日讓渡系爭土地之耕作權給蔡清郎（即上訴人之父親）、黃海樹及羅泰山，蔡清郎（即上訴人之父親）再於78年6月6日同時代理黃海樹及羅泰山讓渡系爭土地之耕作權給上訴人，為兩造所不爭執之事實，並有上訴人提出之同意書一件、收據二件、讓渡書及讓渡契約書各一件為證，並經證人潘俊榮（即訴外人潘文因之子）及施宜宏（即訴外人施李水補之外孫）於原審時到庭結證屬實（見原審卷第219、220頁），上訴人抗辯系爭土地之耕作權係輾轉受讓自訴外人施李水補等語，自堪信為真實。
⒊79年3月26日發布施行之台灣省山胞保留地開發管理辦法第15條第1項規定：「山胞取得山胞保留地之耕作權、地上權、承租權或無償使用權，除繼承或贈與於得為繼承之山胞、原受配戶內之山胞或三親等內之山胞外，不得轉讓或出租。」
又90年12月12日修正、92年4月16日修正之原住民保留地開發管理辦法第15條第1項規定：「原住民取得原住民保留地之耕作權、地上權、承租權或無償使用權，除繼承或贈與於得為繼承之原住民、原受配戶內之原住民或三親等內之原住民外，不得轉讓或出租。」
前揭辦法係依山坡地保育利用條例第37條規定所授權制定之中央法規（參照台灣省山胞保留地開發管理辦法第1條、原住民保留地開發管理辦法第1條），又前揭禁止轉讓或出租之規定，旨在保障依法受配原住民之生活，避免他人脫法取巧，使原住民流離失所，係屬效力規定，如有違反，依民法第71條規定，應屬無效（參照最高法院88年度台上字第30 75號判決意旨）。
惟法律行為是否因違反強制或禁止之規定而歸於無效，依實體從舊之原則，應依行為時有效之法令決之（參照最高法院92年度台上字第2130號判決），查山坡地保育利用條例係於65年4月29日公布實施，訴外人施李水補於60年8月2日買賣讓與系爭土地之耕作權予潘文因，係在前開禁止規定公布施行前，依法律不溯及既往原則，本件應無前開辦法禁止轉讓或出租規定之適用。
⒋55年1月5日修正之台灣省山地保留地管理辦法第8條第1項規定：「山地人民依前條規定取得或使用之土地及權利暨基地、林地上之土地改良物，除合法繼承或贈與於得為繼承之人外，不得讓與轉租或設定其他負擔，並不得在取得耕作權、地上權期間內預期轉讓所有權。」
63年10月9日修正之台灣省山地保留地管理辦法第8條第1項規定：「山地人民依前條規定取得或使用之土地及權利暨基地、林地上之土地改良物，除合法繼承或贈與得為繼承人及原受配戶內山地人民及旁系三親等血親及旁系二親等姻親外，不得讓與轉租或設定負擔，並不得在取得耕作權、地上權期間內預期轉讓所有權。
．．．」又前揭辦法第1條明定，為保障山地人民土地使用，促進山地保留地合理利用，以安定山地人民生活，發展山地經濟起見，特訂定本辦法，足認前揭辦法並非依據中央政府頒佈之法律或法律授權之法規命令而訂定，前揭台灣省山地保留地管理辦法第8條第1項僅為省縣自治機關所公布之行政法規中規定之強制、禁止事項，如有該規定者，雖不得逕認違背民法第71條規定而為無效，惟於取得耕作權期間或取得土地所有權後，違反前揭辦法轉讓耕作權予他人，受讓人並無法向主管機關登記取得耕作權。
⒌查系爭土地為原住民保留地，上訴人及訴外人潘文因並未具有原住民之身分乙節，有系爭土地之土地登記謄本、上訴人及訴外人潘文因之戶籍資料附卷可稽（見原審卷第317、318頁），並為兩造所不爭執，是訴外人施水李補與潘文因間、潘文因與蔡清郎、黃海樹及羅泰山間、蔡清郎、羅泰山及黃海樹與上訴人間所訂立之系爭土地耕作權讓與契約，因政府禁止平地人民承受而致給付內容自始客觀不能，係以不能之給付為契約之標的，且未約定於不能之情形除去後始為給付，揆之民法第246條第1項但書規定，訴外人施李水補與潘文因間、潘文因與蔡清郎、黃海樹及羅泰山間、蔡清郎、羅泰山及黃海樹與上訴人間所訂立之系爭土地耕作權讓與契約均為無效。
⒍上訴人雖主張上開山胞保留地開發管理辦法第15條之規定僅限於所有權移轉時始有適用，並舉內政部函令及山坡地保育利用條例第37條規定為證，惟訴外人施李水補於60年8月2日讓與耕作權予潘文因時，山坡地保育利用條例尚未施行，本件自無適用山胞保留地開發管理辦法第15條之餘地，已如前述，本件情形自與內政部函令及山坡地保育利用條例第37條規定之要件有別，尚無法比附援引，上訴人此部分之主張尚難採信。
⒎又施李水補及被上訴人之被繼承人陳施瑞英之住所縱使位於系爭建物之隔壁，其二人對於潘文因、蔡清郎等一再轉讓耕作權之事實，雖未出面阻止受讓人耕作，更未為反對轉讓之意思表示，此僅係其未積極行使權利之問題，尚難據此認定施李水補及被上訴人之被繼承人陳施瑞英對於系爭土地耕作權轉讓之行為已為同意。
⒏訴外人施李水補與潘文因所訂立之讓與耕作權契約，既係以不能之給付為契約之標的，且未約定於不能之情形除去後始為給付，其讓與耕作權之契約應屬無效，自不得對抗被上訴人，上訴人執其前手所訂立之讓與耕作權契約辯稱有權占用系爭土地等語，自屬無理由。
㈢訴外人甲○○是否有權拆除系爭建物？⒈按違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人（參照最高法院86年度台上字第2272號判決）。
又房屋之拆除為一種事實上之處分，未保存登記不動產之受讓人，法律上雖未取得所有權，但仍取得事實上之處分權，受讓人自有拆屋之權能（參照最高法院80年度台上字第2516號判決）。
⒉上訴人稱：系爭建物係訴外人羅泰山於69年7月15日所建造，上訴人於78年6月6日由訴外人蔡清郎受讓系爭土地起，即使用系爭土地及建物，迄81年9月19日由羅泰山出賣與上訴人，並變更納稅義務人為上訴人等語。
又上訴人於94年4月1日出賣系爭建物予第三人甲○○之前，上訴人有權利使用及拆除系爭建物，為上訴人所不爭執。
查，系爭建物既為未辦理保存登記之建築物，且經上訴人出賣與第三人甲○○，並移交予第三人甲○○，由第三人甲○○占有使用而取得事實上之處分權，上訴人雖已失其事實上處分之權利，惟上訴人於本件訴訟繫屬中，於94年4月1日始將系爭建物出賣移交予第三人甲○○使用，依民事訴訟法第254條第1項之規定，上訴人自仍為適格之當事人，其繼受人甲○○於本件訴訟繫屬後受讓系爭建物，併為確定判決效力所及（民事訴訟法第401條第1項規定參照），且被上訴人並未與上訴人、第三人甲○○訂立租約、使用借貸契約或其他契約，被上訴人主張依據所有物返還請求權，訴請上訴人應將坐落於系爭土地內如原審判決附圖所示Ａ部分面積零點零零九九公頃建物拆除並將該部分土地返還被上訴人，為有理由，應予准許。
十、末按，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。
有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。
上訴人及其繼受人甲○○並未能舉證證明其使用系爭土地具有何種正當權源，從而，被上訴人依所有物返還請求權之法律關係，請求上訴人應將坐落於系爭土地內如原審判決附圖所示Ａ部分面積零點零零九九公頃建物拆除，並將該部分土地返還被上訴人，自屬於法有據，應予准許。
原審以被上訴人之請求，核屬有據，予以准許，並依職權宣告假執行及諭知上訴人於提供擔保後得免為假執行，而為上訴人敗訴之判決，其所依據之理由雖有不同，惟本院認並無礙判決之結果，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。
十一、又本件係屬於民事訴訟法第427條第1項之訴訟，原審認為本件係適用簡易程序所為被告（即上訴人）敗訴之判決，被上訴人勝訴部分，原審依同法第389條第1項第3款之規定，於判決主文第4項前段諭知依職權宣告假執行，雖原審判決理由三、第㈢項部分記載：「另原告陳明願供擔保，請求宣告假執行，經核並無不合，爰酌訂相當擔保金額准許之。」
（見原審判決第9頁），惟原審判決主文並未記載被上訴人應提供擔保金額後始准予假執行，足認原審判決就此部分顯係誤載，縱認原判決就此部分有理由矛盾之處，惟此並不影響判決之結果，併此敘明。
十二、本案事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，經審酌後，認均與本件之認定及判決之結果無礙，故不再一一論述，併此敘明。
十三、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 29 日
民事庭審判長法 官 胡文傑
法 官 賴秀雯
法 官 徐奇川
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 3 月 29 日
書記官 湯文億
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