臺灣南投地方法院民事-NTDV,94,簡上,45,20060329,1

臺灣南投地方法院民事判決 94年度簡上字第45號
上 訴 人 乙○○
被上訴人 甲○○
訴訟代理人 江銘栗律師
上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國九十四年十一月九日本院南投簡易庭九十四年度投簡字第二一八號第一審判決提起上訴，本院於九十四年三月十五日言詞辯論終結，茲判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

被上訴人應給付旺旺投資有限公司籌備處新臺幣肆拾伍萬元，及自民國八十九年六月七日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，並由上訴人代位受領。

其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

事 實

壹、上訴人方面：

一、聲明：

（一）原判決廢棄。

（二）被上訴人應給付旺旺投資有限公司籌備處（下稱旺旺公司籌備處）新台幣（下同）四十五萬元及自民國 (下同）七十九年七月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由上訴人代位受領。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

（一）旺旺公司籌備處為有一定名稱及事務所，以從事股票融資墊款為目的，於南投市農會設有財務收支帳戶，並設有管理人李舜梆之組織，自屬非法人團體而有當事人能力。

且旺旺公司籌備處係以財產為基礎之集合體，實質上為合夥團體，旺旺投資有限公司未能成立，則該籌備處之設立目的即未能完成而未能視為解散，亦未完成清算，則應類推民法關於合夥之解散規定，該籌備處於清算期間仍應有當事人能力。

（二）被上訴人既不否認於七十九年五月至七月間，有於順順證券股份有限公司（下稱順順公司）開戶並以融資買賣股票，僅辯稱伊係向順順公司辦理丙種融資。

但被上訴人為上述融資買入股票時，因當時法令除復華證券公司以外，一般證券公司不得從事融資墊款之營業，應為從事股票買賣之人眾所週知之事，是被上訴人透過順順公司營業員或其他重要幹部為融資，自應無與順順公司成立消費借貸之法律關係之真意，而係委由順順公司代為覓得借款資金，即授權由營業員代為與金主成立借貸契約，順順公司營業員就被上訴人所為融資墊款之資金，既係向旺旺公司籌備處調借，業經證人李舜梆於原審證述屬實，則應認被上訴人與旺旺公司籌備處間成立消費借貸之法律關係，始符合交易常情及當事人之真意。

（三）旺旺公司籌備處曾先後向訴外人簡世杰及黃賴速借款五百五十萬及二百萬元，並均交付由訴外人張振傳簽發，經何基德及上訴人等背書之本票作為借款之擔保，嗣旺旺公司籌備處因虧損倒閉，乃由上訴人基於本票背書人（即借款保證人）地位，分別代旺旺公司籌備處，向簡世杰清償上開借款中之五十五萬元，向黃賴速清償借款中之四十五萬元，而對於旺旺公司籌備處取得一百萬元之債權。

上訴人既不否認曾因買賣股票融資借款，尚有四十五萬元債務未清償，依前所述借貸關係存在被上訴人與旺旺公司籌備處間，而旺旺公司籌備處尚無人進行清算程序可為受領借款之返還，上訴人自得請求被上訴人向旺旺公司籌備處清償借款，並由上訴人代為收領。

（四）被上訴人與旺旺公司籌備處間既有借貸關係存在，自應適用民法十五年之時效，時效由七十九年七月三日起算，至上訴人提起本訴之九十四年六月六日，應尚未罹於時效，被上訴人主張有票據法時效之適用並無理由。

三、證據：除援用第一審所提證據外，補提判決影本二件為證。

貳、被上訴人方面：

一、聲明：上訴駁回。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

（一）旺旺公司籌備處為未經清算之合夥團體，此為雙方所不爭執之事實，依最高法院六十七年台上字第八六五號判例、八十二年台上字第四八四號判決、以及司法院第十期公證實務研究會之研究結論，未經公司法登記之非法人團體，其投資人內部關係上，雖為合夥性質，但對外關係，訴訟上雖具有當事人能力，惟在實體上仍非實體法上之權利主體，欠缺實體法上之權利能力，不得為實體法上之債權人及債務人，非法人團體更不能為債權之受領主體，則旺旺公司籌備處，自始未曾取得債權，上訴人主張代位請求清償旺旺公司籌備處之債權，於法無據。

（二）臺灣高等法院台中分院八十年度重上字第四六號、臺灣台中地方法院八十年度訴字第二七三號、本院九十三年度重訴字第七一號判決所認：旺旺公司籌備處之款項亦係直接貸予順順公司之客戶，而非借予順順公司，與事後刑事案件中李舜邦及上訴人所坦承之事實不符。

上訴人稱要成立旺旺公司籌備處，僅係作為對外吸金之幌子，實際貸放款程序僅存在於順順公司與融資客戶之間，被上訴人根本不知有旺旺公司籌備處存在，自無從與其成立借貸契約。

（三）借款人擔任本票之發票人為常態之事實，而上訴人主張其係因本票背書人，代位清償旺旺公司籌備處之債務，惟依據臺灣台中地方法院八十年度訴字第二七三號判決書，該案債權人所持有本票之發票人為順順公司董事長張振傳，非旺旺公司籌備處，背書人為順順公司之總經理錢日茂、何基德、乙○○、詹國貞、李舜邦等人，足見上訴人為張振傳之保證人，而非旺旺公司籌備處之保證人，上訴人所擔保之債權係張振傳之本票債務，而非旺旺公司籌備處之債務，迄今並無證據證明上訴人為旺旺公司籌備處之保證人。

上訴人之主張與借款人簽發本票而由保證人背書之社會常理相違，與本票所示之事實不符。

（四）退步言，上訴人既係於九十四年三月二十三日代本票發票人張振傳為清償後取得票據債權，即應有票據法規定三年時效之適用，則上訴人九十四年六月六日始以起訴狀向被上訴人為請求之意思表示，本件上訴人之請求權已罹於時效消滅。

三、證據：除援用第一審所提證據外，補提實務研究會研究專輯一則及筆錄一件為證。

參、本院依職權調閱臺灣臺中地方法院八十年度訴字第二七三號、七十九年度訴字第三一三六號、七十九年度促字第七一三七號、八十一年度自字第五六八號、臺灣臺中地方法院檢察署八十一年度執他字第四二七一號卷宗。

理 由

壹、上訴人起訴主張：

（一）上訴人係順順公司之重要幹部，被上訴人於七十九年間在順順公司開立帳戶從事股票買賣行為，銀行交割專戶設立於南投市農會；

被上訴人於七十九年五至七月間透過上訴人，或順順公司其他重要幹部，或旺旺公司籌備處人員，向旺旺公司籌備處調借資金作為融資之用，被上訴人向旺旺公司籌備處借款、還款非常頻繁，最後未返還金額為四十五萬元，且自七十九年七月四日起即未給付利息。

旺旺公司籌備處為提供資金借予被上訴人及其他借款人使用，而向訴外人黃賴速調借二百萬元，上訴人為上開債務保證人之一；

嗣旺旺公司籌備處因經營不善而倒閉，由上訴人及其餘保證人清償旺旺公司籌備處之對外借款，上訴人對訴外人黃賴速清償四十五萬元，即取得訴外人黃賴速對旺旺公司籌備處之四十五萬元債權，今旺旺公司籌備處怠於對債務人請求返還借款，爰依民法第七百四十九條、第二百四十二條之規定，代位旺旺公司籌備處對被上訴人請求返還借款，原起訴請求被上訴人應給付原告四十五萬元及自七十九年七月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

嗣於九十四年十月五日具狀變更為請求被上訴人對旺旺公司籌備處為上開給付，並由上訴人代位受領。

（二）對被上訴人抗辯所為之陳述：八十二年以前除復華證券公司以外，證券商不得辦理融資融券業務，證券交易所會定期或不定期查核，若順順公司每日財務狀況大進大出，會馬上被查出，所以旺旺公司籌備處不可能先借錢給順順公司再貸予客戶。

且順順公司與旺旺公司籌備處股東不同，順順公司並未持有旺旺公司籌備處之股份，無法控制旺旺公司籌備處，順順公司自不可能指示旺旺公司籌備處貸予資金給順順公司之客戶。

貳、被上訴人則以：被上訴人於七十九年間係在訴外人順順公司開戶買賣股票，並訂立股票買賣融資契約即俗稱丙種墊款融資契約，並非如上訴人所主張向旺旺公司籌備處調借資金；

順順公司曾於七十九年二月初召開董監事聯席會會中決議另行成立旺旺公司籌備處，推由訴外人李舜梆辦理對外吸收資金供順順公司作丙種墊款業務之資金，業經臺灣臺中地方法院八十一年度自字第五六八號、臺灣高等法院臺中分院八十一年度上易字第四號判決認定屬實，足見係旺旺公司籌備處將資金借與順順公司後，順順公司再貸予其客戶，作為股票融資墊款之用。

而旺旺公司籌備處將資金直接匯入被上訴人帳戶中，係依順順公司之指示所為，並非被上訴人直接向旺旺公司籌備處借款，且縱認上訴人得為本件請求，但依民法第一百二十六條規定，上訴人有關利息請求超過五年部分，已罹於時效消滅等語置辯。

是原審判決駁回上訴人之請求，並無違誤，為此聲明駁回上訴。

參、程序部分：按訴狀送達後，原告固不得將原訴變更或追加他訴；

但被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第二百五十五條第一項前段及第二項規定參照。

經查，上訴人原起訴請求被上訴人應向其清償借款，然上訴人於九十四年十月五日已具狀表示變更為：請求被上訴人給付旺旺公司籌備處四十五萬元及其遲延利息，並由上訴人代位受領；

復於原審九十四年十月二十六日言詞辯論期日當庭表明；

被上訴人則於上開期日到庭並未就此表示異議且為本案之言詞辯論（見原審卷第一五九頁），則依上開規定，應視為被上訴人同意上訴人上開訴之變更，是上訴人所為訴之變更，應屬合法。

肆、實體部分：

一、兩造不爭執事項：

（一）旺旺公司籌備處內部關係為合夥團體，且未經清算。

（二）上訴人所提於九十四年三月二十三日之清償證明書形式上為真正。

（三）原證二南投市農會取款憑條三紙、原證三存入憑條一紙之形式上為真正。

（四）被上訴人尚欠四十五萬元未清償。

（五）本件請求時效起算點為七十九年七月三日。

二、兩造爭執事項：

（一）旺旺公司籌備處之法律性質為何？

（二）被上訴人與旺旺公司籌備處有無借貸關係？

（三）上訴人是代位本票發票人張振傳為清償，還是代位旺旺公司籌備處為清償？

（四）上訴人所為本件請求是否有票據法時效之適用？

三、本院之判斷：

（一）旺旺公司籌備處之法律性質為何？１、旺旺公司籌備處內部關係為合夥團體，且未經清算之事實為兩造所不爭執。

按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約；

各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有；

合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任；

合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，民法第六百六十七條第一項、第六百六十八條、第六百八十一條、第六百八十二條第一項分別定有明文。

復按公司未經核准登記，其所負債務，各股東應依合夥之例，擔負償還責任；

合夥團體非至解散清算完結，不能謂已經消滅，清算人之職務實包含了結現在事務、索取債權、清償債務及分配餘存財產各項（最高法院十九年上字第一四○三號、十八年上字第二五三六號判例參照）。

２、查旺旺公司籌備處固未辦理公司設立登記，然依上開判例意旨，仍應視為由出資人所組成合夥團體，且因其停止營業後迄未辦理清算，則該合夥團體尚未消滅，其借款債權屬全體合夥人公同共有，其借款債務應由合夥財產為清償，合夥財產不足清償時，由各合夥人連帶負清償之責。

３、按民事訴訟法第四十條第三項所規定之「非法人之團體」，於民事訴訟得為確定私權請求之人或為其相對人，此固為程序法對非法人團體認其有形式上之當事人能力，尚不能因之而謂非法人團體有實體上之權利能力（最高法院六十七年度台上字第八六五號判例參照），但查旺旺公司籌備處為「合夥」已如上述，並非僅屬民事訴訟法所規定之非法人團體，是被上訴人抗辯旺旺公司籌備處無權利能力，尚有誤會。

（二）被上訴人與旺旺公司籌備處有無借貸關係？１、於七十九年二月初順順公司董事長張振傳與上訴人及訴外人何基德、錢日茂、李舜梆、詹國貞等人在順順公司召開董監事聯誼會後，以座談會方式決議在順順公司位在南投市○○路七九一巷二一號地下室，另行設立旺旺公司籌備處，推由李舜梆負責辦理，嗣經多次座談議定以集資方式，融資墊款供客戶買賣股票，遂由順順公司董監事出資及向第三人為短期借款集資，並推由上訴人向順順公司營業員宣告，順順公司客戶買賣股票可提供融資墊款服務，但客戶須將存摺、印章交由旺旺公司籌備處之承辦人李舜梆辦理融資轉帳，而於同年三至六月間先後透過順順證券公司營業員李英鳳、林燈森等人貸款予順順公司客戶購買股票等情，業經臺灣臺中地方法院八十度訴字第八一六號刑事判決及臺灣高等法院臺中分院八十一年度上易字第四號刑事判決認為上訴人等違法證券交易法而判刑確定，此有上開刑事判決附於臺灣臺中地方法院八十一年度年度自字第五六八號刑事卷宗可參，並為兩造所不爭執，自堪信為真實。

２、證人李舜邦於原審證稱：伊為旺旺公司籌備處貸款主辦人，旺旺公司籌備處原本營業目的是貸款賺利息，貸款的對象是順順公司的客戶…，旺旺公司籌備處與順順公司是在同一地點，客戶買賣股票三天內要交割不夠錢，就會親自或透過營業員向旺旺公司籌備處借錢。

（問：旺旺公司籌備處結束營業後，有無向債務人請求款項？）沒有，當時結束後，籌備處就瓦解，沒有清算人，旺旺公司籌備處共借給客戶八千多萬元。

（問：順順公司有無向旺旺公司籌備處借錢？）沒有，旺旺公司籌備處的錢是透過南投市農會的帳戶直接轉帳給客戶等語（見原審卷第八八至八九頁）。

３、旺旺公司籌備處曾於七十九年間在南投市農會設立帳號00000000000000號、戶名為旺旺投資有限公司籌備處之活期存款帳戶之事實，有兩造不爭執之南投市農會取款憑條三紙、存入憑條乙紙附原審卷可證。

被上訴人於南投市農會亦設有帳號000000000000000號活期存款帳戶。

旺旺公司籌備處分別於七十九年五月十五日、同年六月二日、同年六月九日，各匯款一百十五萬元、二萬元、九十六萬元等情，有上訴人提出之上開南投市農會取款憑條三紙在卷可證。

４、查系爭款項係由旺旺公司籌備處之帳戶直接轉入被上訴人設於南投市農會之帳戶，而被上訴人對於其在順順公司進出買賣股票，在交割款不足時有借款支應，最後尚欠四十五萬元乙節，並不否認，且依證人李舜邦之證詞可知，順順公司並未向旺旺公司籌備處借款，而被上訴人所支借款項亦均由旺旺公司籌備處直接轉帳給被上訴人，足證系爭貸關係之當事人為被上訴人與旺旺公司籌備處，而非順順公司。

５、證人李舜梆固於臺灣臺中地方法院八十一年度自字第五六八號刑事案件中供稱：當時順順公司要做丙（指丙種融資），為避免證管會追查，才成立一個旺旺公司，其實旺旺公司根本不存在等語，上訴人亦自承：八十二年以前除復華證券公司以外，證券商不得辦理融資融券業務，證券交易所會定期或不定期查核，若順順公司每日財務狀況大進大出，會馬上被查出等語。

此等陳述益證順順公司為其證券業務之推展，決議另行組織公司辦理融資，但有礙法令規定，該公司無法成立，只能以集資方式為之之事實。

此外，旺旺公司雖無法成立，但仍屬合夥團體，與順順公司為不同權利主體，不能以旺旺公司未能成立，即認定旺旺公司籌備處所為法律行為即為順順公司所為，是被上訴人之抗辯，不足採取。

（三）上訴人是代位本票發票人張振傳為清償，還是代位旺旺公司籌備處為清償？１、被上訴人抗辯系爭由訴外人張振傳簽發之本票係張振傳之債務，上訴人所為保證係對訴外人張振傳所為之保證，而非為旺旺公司籌備處所為之保證等語。

２、查旺旺公司籌備處向第三人為借款時，應債權人要求開立本票供擔保，因而由發起人即順順公司董事長張振傳為發票人，另由訴外人何基德、錢日茂、李舜梆、詹國貞及上訴人為背書人為共同擔保等情，為兩造所不爭執，並經本院調閱臺灣臺中地方法院八十年度訴字第二七三號民事卷證審認屬實。

因旺旺公司尚未完成登記，為應債權人之要求而以旺旺籌備處之發起人即順順公司董事長張振傳為發票人，並以上訴人及何基德等人為背書人出具本票為保證，該本票發票人、背書人均為上開旺旺公司籌備處對外借款債務之保證人。

又上開本票背書人李舜梆為旺旺公司籌備處之承辦人而非順順公司之成員，其於本票上背書，益證上開本票係為旺旺公司籌備處對外借款之擔保，上訴人以保證人之地位所為清償，自屬為旺旺公司籌備處所為之清償。

３、上訴人主張訴外人黃賴速對旺旺公司籌備處有二百萬元債權，而上訴人已代旺旺公司籌備處清償其中四十五萬元等情，為被上訴人所不爭執，復有上訴人提出之南投市農會七十九年三月五日存入憑條、清償證明書各乙紙在卷可稽，是上訴人此部分之主張堪信為真實。

按保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權人對於主債務人之債權，但不得有害於債權人之利益，民法第七百四十九條定有明文。

是上訴人為旺旺公司籌備處對外借款之保證人，因向旺旺公司籌備處債權人黃賴速清償四十五萬元，依上開民法規定，取得訴外人黃賴速對旺旺公司籌備處之四十五萬元債權等情，堪予採信。

（四）上訴人所為本件請求是否有票據法時效之適用？上訴人代為清償之債務為旺旺公司籌備處積欠訴外人黃賴速之消費借貸債務，而非發票人張振傳之票據債務，且係向被上訴人追償借貸債務，已如前述，是被上訴人抗辯上訴人本件請求有票據法時效之適用，尚有誤會。

（五）按債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利，民法第三百十二條前段定有明文。

復按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，同法第二百四十二條前段亦有明文。

查原告向旺旺公司籌備處之債權人黃賴速清償四十五萬元，就其清償部分已承受債權人黃賴速對旺旺公司籌備處之借款債權，而旺旺公司籌備處迄未對上訴人為清償，且旺旺公司籌備處對於被上訴人具有借款債權四十五萬元，卻於停止營業後仍未清算求償，顯已怠於行使其權利。

上訴人為保全其債權而依上開規定代位行使旺旺公司籌備處對被上訴人之借款返還請求權，請求被上訴人應給付旺旺公司籌備處四十五萬元，並由上訴人代位受領，為有理由。

至於利息部分：按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅，民法第一百二十六條定有明文。

查上訴人於九十四年六月六日提起本件訴訟，被上訴人就利息請求超過五年部分以時效抗辯，為有理由，故上訴人得代位請求之利息應自八十九年六月七日起算。

四、綜上，上訴人請求被上訴人給付旺旺公司籌備處四十五萬元，及自八十九年六月七日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，並由上訴人代位受領，為有理由，應予准許。

逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

原審就遲延利息逾八十九年六月七日起計算之部分，判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，固無不合，然就被上訴人應給付之上開本金及遲延利息，判決上訴人之訴及假執行之聲請駁回，尚有未洽。

則上開應准許部分，上訴人指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許，爰由本院廢棄該部分改判如主文第二項所示。

至上開應駁回部分，上訴人指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

伍、結論，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。

中 華 民 國 95 年 3 月 29 日
民事庭審判長法 官 黃綵君
法 官 賴秀雯
法 官 周玉蘭
以上正本係照原本作成
本件不得上訴。
中 華 民 國 95 年 3 月 29 日
書記官