臺灣南投地方法院民事-NTDV,95,醫,1,20060904,1

臺灣南投地方法院民事判決 95年度醫字第1號
原 告 乙○○
號2樓
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 楊淑琍律師
被 告 財團法人埔里基督教醫院
法定代理人 丁○○
被 告 丙○○
共 同
訴訟代理人 吳梓生律師
複代理人 董怡君律師
蔡得謙律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國九十五年八月二十一日言詞辯論終結，茲判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事 實甲、原告方面：

一、聲明：被告應連帶給付原告新臺幣（下同）七百九十八萬零八百四十四元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；

並願供擔保請准宣告假執行。

二、陳述：

（一）被告丙○○係被告財團法人埔里基督教醫院（下稱埔基醫院）所僱用之婦產科醫師，原告乙○○之母甲○○，於生產前曾至埔基醫院由被告丙○○進行產檢乙次，被告丙○○卻未對原告之母詳為各項產前檢查，亦未詳細判斷檢查所得訊息，進而採取對孕婦及胎兒最安全之生產方式。

其在為原告之母進行超音波檢查時，僅表示胎兒蠻大的，並未對原告之母詳細說明胎兒之體重究為多少，亦未說明原告之母有妊娠糖尿病之情形，而僅告知待陣痛時赴院生產即可。

原告之母接受其建議，於民國（下同）九十一年四月十日住進被告埔基醫院產房待產，詎在分娩過程中，胎兒頭部產出時始發現胎兒體重超過預期，胎兒身體過大難以完全娩出，被告丙○○竟未立即採取現今台灣婦產科醫界所普遍熟知之處理程序，未即時召集小兒科、外科等醫師，而僅召集數名護理人員協助，丙○○並用力持續按壓原告之母下腹部，並囑咐原告之母要持續出力，至原告於原告之母產道內被擠壓約五分鐘，強行將原告拉出，致原告受有右臂神經叢損傷，右手臂遺存顯著運動障礙之重大傷害。

（二）醫療行為之本質在於提供專業技術及服務，且消費者可能因接受該服務而陷於安全或衛生上之危險，故有消費者保護法第七條之適用。

醫師於實施醫療行為服務時，負有說明之義務，應說明醫療服務有危害身體、健康之可能，並說明緊急處理辦法，否則該服務即有安全或衛生上之危險。

而胎兒如超過四千公克即過重，以自然生產極容易發生胎兒肩難產現象，原告出生時之體重為四千六百五十公克，而超音波一般誤差在百分之十五左右，則被告丙○○在產檢時，即有預見胎兒體重過重之可能，且在產前亦知悉原告之母有妊娠糖尿病，而妊娠糖尿病患者之胎兒肩膀比一般胎兒寬，與過重之胎兒經產道生產時，均較容易發生肩難產，被告丙○○未評估以自然產將發生肩難產之機率，或對胎兒可能造成受傷或死亡之影響，未對原告之母之妊娠糖尿病情形予以追蹤或檢驗，亦未將其影響告知原告之母，復未要求原告之母再回醫院進一步產前檢查，僅告知待陣痛時赴院生產即可，致令原告之母無選擇採用剖腹產或其他手術以防止肩難產發生之機會，亦無從在產前於其他醫院檢查，尋求其他意見或建議，藉以審慎評估採取何種生產方式為當。

被告丙○○所提供之醫療服務顯欠缺通常可合理期待之安全性，而有過失。

（三）被告丙○○係被告埔基醫院所僱用之醫師，因其過失致原告右臂神經叢受損，而本件醫療給付之對象除原告之母甲○○外，亦應及於原告出生前（即胎兒）及出生後，即原告亦為被告丙○○及被告埔基醫院醫療給付行為之債權人，故原告依民法第一百八十四條第一項、第二項、第一百八十八條、第一百九十一條之三、第一百九十三條及第一百九十五條規定侵權行為法則、同法第二百二十七條、第二百二十七條之一關於債務不履行 (不完全給付）及舊消費者保護法第七條之規定，訴請被告丙○○與被告埔基醫院負連帶損害賠償責任。

（四）請求賠償之項目及金額如下：１、減少勞動能力所受之損害：原告在成年後原應有謀生能力，因右臂殘廢，其勞動能力已有減少，合於勞工保險條例第五十三條所附勞保殘廢給付標準第八十八項「一上肢遺存顯著運動障礙者」，殘廢等級為第七級，勞動能力減損百分之六九點二一，原告自二十歲起至六十歲止，共計四十年。

因原告目前仍為幼童，則以九十二年度國民平均所得四十五萬一千九百七十一元為計算之標準，以霍夫曼計算式於扣除中間利息後為六百九十七萬八千四百五十九元（計算式：451,971×0.6921×22.309＝6,978,459元)。

２、醫療費用：約二千三百八十五元。

３、精神慰撫金：原告右臂喪失機能，目前在社會上就業、婚姻、生活上之競爭力大為削弱，精神上所受之痛苦不言可諭，請求一百萬元之精神慰撫金。

４、綜上所述，原告所得請求之損害賠償為七百九十八萬零八百四十四元 (計算式：6,978,459+2,385+1,000,000＝7,980,844元)。

（五）對於被告之抗辯主張：１、原告之法定代理人於原告出生時，並不知悉原告受有右臂神經叢損害之傷害，且以其知識無法理解傷害之程度，以為只要復建即可回復，經原告於九十四年六月三日至台北榮民總醫院門診時，醫生告知神經斷裂需要開刀治療，才知道原告之右臂神經叢損傷，會造成活動能力減少，而責任要追溯到在被告埔基醫院生產時，故請求權時效應自九十四年六月三日起算，至原告提起本件訴訟時並未超過二年。

２、本件原告之處境與民事訴訟法第二百七十七條但書所謂「依其情形顯失公平」之規定相當，應有該條但書舉證責任轉換（或減輕）之適用，且被告亦具備舉證證明之能力，因此應由被告負舉證之責方為公允。

３、被告丙○○在產前檢查時，並未告知原告之母胎兒之預估重量，亦未請原告之母將先前於其他醫療院所檢查之資料及孕婦手冊攜至被告埔基醫院。

４、肩難產固與胎兒體重並無絕對關係，惟並非無相對關係或毫無關係。

反之，肩難產引起之臂神經叢傷害固然是肩難產難以避免之合併症，惟非絕對不能避免，但被告丙○○卻未能避免，顯係可歸責之醫療過失。

５、原告之新生兒護理紀錄已勾選妊娠糖尿病，如係護士憑空臆斷所為，則護士豈非可行醫生之職？據此足認被告於產前已明知原告之母有妊娠糖尿病，竟疏未追蹤檢驗並盡其應告知之義務，顯有疏失。

退萬步言，縱令上開紀錄為護士主觀臆斷，亦不因此即可認定被告丙○○為原告之母產檢時，即不需為妊娠糖尿病之檢測及追蹤，並據此向原告之母盡完足之說明義務。

６、原告病歷所記載之「出生時於產道積壓約五分鐘才娩出」，確係指稱原告於被告丙○○接生過程中，在原告之母產道部位擠壓，及要求原告之母持續出力，原告才娩出，被告之抗辯係曲解文意混淆視聽。

三、證據：新生兒護理紀錄、身心障礙手冊、護理紀錄單等各一件、醫師診斷證明書二件、醫療收據六件等影本為證，並請求委請行政院衛生署醫事審議委院會鑑定。

乙、被告方面：

一、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決，願供擔保，請求免為假執行。

二、陳述：

（一）參照司法院八一廳民一字第○二六九六號研究意見，請求權人為無行為能力者，於其法定代理人或依民事訴訟法第五十一條第二項規定選任之特別代理人得代為行使權利時，其請求權既已處於得行使之狀態，則消滅時效應自該時起算。

原告九十一年四月十一日出生後即有右手活力差之情形，被告埔基醫院之護理人員於當日清晨三時許，原告辦理住院時，即將原告之情況告知原告之父。

同年四月十二日原告會診骨科時，骨科謝醫師亦曾向原告家屬解釋原告右手之情形，至原告四月十六日出院前，被告埔基醫院之護理人員已數度告知原告手臂之狀況，原告家屬均表示可接受。

且原告於九十一年五月十四日曾於被告埔基醫院復建科複診，經診斷為右臂神經叢損傷，原告並持續接受該院復健科多次治療，被告埔基醫院並建議其轉診長庚醫院莊垂慶教授門診，故原告之請求權至遲於九十一年五月十四日起，即處於得行使之狀態，然自其知悉至起訴時業已三年餘，依民法第一百九十七條之規定，縱原告對被告有損害賠償請求權，亦已罹於二年之請求權時效，被告等自得主張時效抗辯而拒絕給付。

（二）無論就立法目的、立法趨勢、實務見解，抑或就醫療發展而言，應認醫療行為無消費者保護法之適用，本件應不得課予被告「無過失責任」。

（三）被告丙○○並無違反任何告知或說明之義務：１、原告之母自懷胎以來，僅於九十一年三月二十八日至被告埔基醫院進行產前檢查一次，據原告之母自述當時已屆預產期，然原告之母卻未攜帶孕婦手冊及其他產檢資料，是被告亦無從知悉原告之母懷孕期間其本身與胎兒之狀況，僅依原告之母表示此胎懷孕曾在其它醫院做過三、四次檢查無異常等語為判斷依據。

又被告依中央健康保險局末期懷孕常規檢查，為其抽血做Ｂ型肝炎、梅毒血清、德國麻疹抗體、以及尿液常規等檢查，均無異常。

是被告不知原告之母患有妊娠糖尿病，並無所謂未盡告知原告之母有妊娠糖尿病之責。

而被告丙○○雖曾向原告之母說明胎兒體重大小，但又囑咐原告之母應儘快將先前相關產檢資料攜至被告埔基醫院，以評估原告之母與原告之狀況，然原告之母至生產前，均未再返回門診，是實難謂被告丙○○有何違反告知或說明之義務。

況被告丙○○於該次門診以超音波檢查，曾告知原告之母預估胎兒體重約為三千九百八十六公克，與前一胎相近。

而此為原告之母第三胎，前一胎體重為三千九百五十公克，亦係經產道自然產。

２、被告丙○○於生產程序所為之醫療處理並無過失：⑴、原告之母係於九十一年四月十日下午六時四十五分因規則陣痛而入院待產，而原告之母仍未攜帶先前於其他醫療院所產檢之資料及孕婦手冊，故被告丙○○僅能依前次產檢報告進行評估。

嗣於當日晚間九時二十五分為原告之母進行檢查後，發現其有嚴重貧血之徵狀，又因原告之母膚色暗黃，懷疑有黃疸症狀，經抽血檢查發現肝功能指數略高。

而原告之母入院時正值晚餐後，並無足夠空腹時間避免手術麻醉風險，且嚴重貧血倘貿然實施剖腹生產手術，將極易因子宮收縮不佳而大量出血，有立即致命之危險。

因此，本件被告丙○○採用自然產方式，應屬合理。

⑵、被告丙○○於本件肩難產發生時，立即告知原告之母停止用力，並呼叫護理人員支援，依標準程序，先由護士二人將原告之母大腿抬起，彎曲膝蓋推向原告之母腹部，並由原告之母右側之護士在原告之母恥骨上緣向下施壓，並由被告丙○○將原告之母會陰切開後，適度向下牽引胎兒頭部，使胎兒肩部順利娩出。

被告丙○○於原告之母生產過程均採用肩難產標準處理程序，並非如原告所稱有何違反，被告丙○○於原告之母發生肩難產時之處理並無過失。

⑶、原告所稱被告採用於原告之母產道部位擠壓約五分鐘之方式，實屬對新生兒護理紀錄之誤會。

按該紀錄為「3:04陰道生產，娩出壹名女嬰出生時于產道擠壓約五分鐘才娩出，右手活力差無擁抱及抓握反射…」，係指因為發生肩難產，原告當時被卡在產道內，所以在出生時于產道內被擠壓約五分鐘才娩出，並非指接生醫師在原告之母產道部位擠壓。

⑷、原告出生後體重四千六百五十公克，出生時又發生肩難產，臨床上合理懷疑母親有百分之九機會患有妊娠性糖尿病，護士方在原告新生兒護理紀錄上勾選妊娠性糖尿病，此係產後對原告之母之懷疑及臆斷，而非對原告之母產前之確定診斷。

（四）至目前為止，醫學上並無準確之方法來確認哪些胎兒會發生肩難產，所以絕大多數肩難產無法預測，亦無法預防。

而用超音波評估胎兒體重是不太可靠的，美國婦產科醫學會於公元二千年即指出：沒有超音波程式可以充分準確地預估巨嬰症（fetal macrosomia），以作為臨床上處理病人依據；

用超音波評估胎兒體重是不太可靠的，當然不建議常規使用超音波來確認巨嬰。

且以超音波預估胎兒體重之一般誤差約為正負百分之七點六至百分之十，極端誤差方高達正負百分之十五，並非如原告所稱一般誤差約為百分之十五。

所以在臨床上若用採極端誤差為基礎來預防胎兒過大之難產，進行所謂之預防性剖腹產手術，其所耗費之金錢、人力、物力，極為龐大。

本件原告及原告之母顯然並不符合美國婦產科醫學會於西元二千年根據證據醫學，在臨床處置考慮計畫性剖腹生產之情形。

三、證據：新生兒出生護理紀錄、護理紀錄單、兒入院患者護理評估表、法律問題研究一件、病歷、立法院公報節本、民事判決各二件為證。

理 由

一、按因侵權行為所生之賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾十年者亦同，民法第一百九十七條第一項定有明文。

經查：

（一）原告主張：被告丙○○受僱於被告埔基醫院，為原告之母進行產檢乙次，卻未對原告之母詳為各項產前檢查，亦未詳細判斷檢查所得訊息，採取對孕婦及胎兒最安全之生產方式。

在為原告之母進行超音波檢查時，並未對原告之母詳細說明胎兒之體重究為多少，亦未說明原告之母有妊娠糖尿病之情形。

原告之母於九十一年四月十日住進產房待產，詎在分娩過程中，始發現胎兒體重超過預期，胎兒身體過大難以完全娩出，被告丙○○竟未採取現今台灣婦產科醫界所普遍熟知之處理程序，並用力持續按壓原告之母下腹部，且囑咐原告之母要持續出力，至原告於原告之母產道內被擠壓約五分鐘，強行將原告拉出，致原告受有右臂神經叢損傷，右手臂遺存顯著運動障礙之重大傷害，請求被告二人連帶負損害賠償責任等情。

然依原告主張之上開事實，若被告丙○○確有侵權行為，亦應於九十一年四月十一日（原告出生時）即已發生。

而於同日上午三時許，已告知原告之父原告之狀況；

又於同年月十二日告知原告家屬原告出院後應注意其手部活力，並減少牽扯；

原告之母親於同日亦前往探視原告，又於同年月十三日告知原告之母原告目前狀況，原告之母尚且表示擔心原告手臂問題等情，有原告於被告埔基醫院住院時之護理記錄單在卷可證。

則距原告於九十四年十一月九日提起本件請求損害賠償之訴，顯已逾二年之期間，依上開規定，其損害賠償請求權因自侵權行為發生時起逾二年未行使而消滅。

（二）原告雖主張原告之法定代理人於原告出生時，並不知悉原告受有右臂神經叢損害之傷害，且以其知識無法理解傷害之程度，以為只要復建即可回復，經原告於九十四年六月三日至台北榮民總醫院門診時，醫生告知神經斷裂需要開刀治療，才知道原告之右臂神經叢損傷，會造成活動能力減少，而責任要追溯到在被告埔基醫院生產時，故請求權時效應自九十四年六月三日起算等語。

但查：請求權人為無行為能力者，於其法定代理人或依民事訴訟法第五十一條第二項規定選任之特別代理人得代為行使權利時，其請求權既已處於得行使之狀態，則消滅時效應自該時起算。

依上開說明原告九十一年四月十一日出生後即有右手活力差之情形，被告埔基醫院之醫護人員於當日清晨三時許，原告辦理住院時，即將原告之情況告知原告之父，至原告四月十六日出院前，已數度告知原告手臂之狀況。

且原告於九十一年五月十四日曾於被告埔基醫院復建科複診，經診斷為右臂神經叢損傷，原告並持續接受該院復健科多次治療，有原告於被告埔基醫院之病歷乙份在卷可證。

是原告主張其於九十四年六月三日始知悉原告之右臂神經叢損傷，會造成活動能力減少，應自斯時起算請求權時效，亦屬無據。

從而，被告為時效完成之抗辯，拒絕給付，即屬正當。

二、原告另以：被告所為醫療行為有消費者保護法第七條規定之適用等語。

查：

（一）按消保法第七條雖規定：「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者應確保其提供之商品或服務，無安全或衛生上之危險。

商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。

企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。

但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任。」

惟消費者保護法及其施行細則就所規範之服務意義為何，並無明確定義，故就何謂消費性服務為一般性之定義，有其困難，自更無從僅以文義解釋判斷醫療行為有無消保法之適用，而應分別各個法律行為之性質，而為合目的性之解釋。

（二）次按消費者保護法第一條第一項規定「為保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質，特制定本法。」

，此為消保法就該法之立法目的所為之明文規定，是為法律條文之解釋時，即應以此明定之立法目的為其解釋之範圍。

在消保法中之商品無過失責任制度，由於消費者無論如何提高注意度，也無法有效防止損害之發生，是藉由無過失責任制度之適用，迫使製造商擔負較重之責任，換言之，製造商在出售危險商品時，會將其所可能賠償之成本計入售價之中，亦即將使產品危險的訊息導入產品價格之內，帶有分擔危險之觀念在內。

但就醫療行為，其醫療過程充滿危險性，治療結果充滿不確定性，醫師係以專業知識，就病患之病情及身體狀況等綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療，若將無過失責任適用於醫療行為，醫師為降低危險行為量，將可能專以副作用之多寡與輕重，作為其選擇醫療方式之惟一或最重要之因素；

但為治癒病患起見，有時醫師仍得選擇危險性較高之手術，今設若對醫療行為課以無過失責任，醫師為降低危險行為量，將傾向選擇較不具危險之藥物控制，而捨棄對某些病患較為適宜之手術，此一情形自不能達成消保法第一條第一項之立法目的甚明。

另相較於種類及特性可能無限之消費商品，現代醫療行為就特定疾病之可能治療方式，其實相當有限，若藥物控制方式所存在之危險性，經評估仍然高於醫師所能承受者，而醫師無從選擇其他醫療方式時；

或改用較不適宜但危險較小之醫療行為可能被認為有過失時，醫師將不免選擇降低危險行為量至其所能承受之程度，換言之，基於自保之正常心理，醫師將選擇性的對某些病患以各種手段不予治療且此選擇勢將先行排除社會上之弱者，而此類病患又恰為最須醫療保護者。

此種選擇病患傾向之出現，即為「防禦性醫療」中最重要的類型，同樣不能達成消費者保護法第一條第一項所明定之立法目的。

而醫師採取「防禦性醫療措施」，一般醫師為免於訴訟之煩，寧可採取任何消極的、安全的醫療措施，以爭取「百分之百」之安全，更盡其所能，採取防禦性醫療，以避免一時疏忽，因未使用全部可能之醫療方法，藉以免除無過失責任。

醫療手段之採取，不再係為救治病人之生命及健康，而在於保護醫療人員安全，過渡採取醫療措施，將剝奪其他真正需要醫療服務病人之治療機會，延誤救治之時機，增加無謂醫療資源之浪費，誠非病患與社會之福。

依此所述，醫療行為適用消費者保護法無過失責任制度，反而不能達成消費者保護法第一條所明定之立法目的。

是應以目的性限縮解釋之方式，將醫療行為排除於消費者保護法適用之範圍之列。

是本院認將醫療行為適用於消保法，反而違背該法明定之立法目的，是縱文義解釋之最可能外延包括醫療行為在內，亦應用目的性限縮方式加以排除。

從而，醫療行為即無消費者保護法之適用，原告主張依消費者保護法第七條規定，請求損害賠償，即非有據。

三、綜上所述，原告請求被告連帶給付原告七百九十八萬零八百四十四元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息為無理由，應予駁回。

四、本件為判決之基礎已臻明確，原告所提證據調查之請求，已無必要。

又兩造之其他攻擊防禦方法，亦無一一論述必要，併此敘明。

五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。

中 華 民 國 95 年 9 月 4 日
民事庭法 官 周玉蘭
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本庭提出上訴狀。
（須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 9 月 4 日
書記官 洪瑞璣