臺灣南投地方法院民事-NTDV,96,勞訴,2,20080829,1

臺灣南投地方法院民事判決 96年度勞訴字第2號
原 告 乙○○
號
訴訟代理人 鄭志明律師
被 告 百朝股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 蔡嘉容律師
複代理人 呂秀梅律師
上當事人間請求職業災害補償事件，本院於民國97年7月28日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣玖拾叁萬貳仟陸佰壹拾捌元及自民國九十五年十二月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

本判決於原告以新臺幣叁拾貳萬元為被告預供擔保後，得假執行。

但被告如於執行程序實施前以新臺幣玖拾叁萬貳仟陸佰壹拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。

訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

一、原告起訴主張：

㈠、原告自民國85年5月9日起，在被告位於南投縣名間鄉○○路253之1號工廠任職組裝工作迄今，於95年8月30日原告在工作期間因搬運門板時跌倒，致背脊腰部劇痛，先於附近醫院就診未獲改善後，前往財團法人佛教慈濟綜合醫院大林分院（下稱慈濟大林分院）檢查，經醫師診斷判定為「第3、4及第4、5腰椎退化性椎間盤疼痛症候群」，且認上述病情與長期負重之工作有關，原告依醫師建議住院開刀，並持續向被告請假治療，嗣於向被告請求協助申請勞保給付時，竟遭拒絕，並稱原告已於94年7月25日離職，致原告僅獲勞保給付1,280元。

原告於僱傭期間因職業災害致受傷，依勞動基準法第13條規定，被告不得擅自終止勞動契約，又依同法第61條第2項規定，勞工受領上開補償之權利，亦不因勞動契約存在與否而受影響。

原告得向被告請求補償之項目及金額如下：

①、醫療費用部分：起訴前支出新臺幣（下同）88,930元，起訴後共支出14,888元，職業傷病診斷證明書費用2,000元，共105,818元。

②、工資補償部分：按勞動基準法第59條第1項第2款規定，勞工於醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償；

另依同法施行細則第31條規定，所謂原領工資，係指該勞工遭遇職業災害前一日正常工作時間所得之工資。

而原告遭遇職業災害前一日，即93年8月30日工時為13小時，以每小時工資200元計算，被告則於95年9月1日以後即無故停止支付，計算至97年1月31日為止，合計1,346,800元（計算式為：13×200×518＝1,346,800）。

③、殘廢補償部分：原告受傷前即95年3月至8月工資總額共計91,490 元（12,600＋8,600＋8,300＋4,800＋11,100＋7,600＋10,800＋6,000＋10,440＋11,250＝91,490），平均工資每月為15,248元，每日工資為508元。

原告因上開職業災害所受傷害，仍持續前往慈濟醫院大林分院治療中，迄本件起訴時尚未經主治醫師評定殘廢與否及其等級。

爰以勞工保險條例第53條附表所示勞工保險殘廢給付標準表所指軀幹之身體障害屬第七級、職業傷病殘廢補償費給付標準表所示660日為計算，請求被告先給付335,280元（即：508×660＝335,280）。

④、合計原告請求被告給付之金額為1,787,898元（105,818＋1,346,800＋335,280＝822,010），扣除勞工保險局給付之金額計1,280元後，原告先行請求之金額為1,786,618元。

並聲明：被告應給付原告1,786,618元及自95年12月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

訴訟費用由被告負擔。

原告願供擔保請准宣告假執行。

㈡、對於被告之抗辯主張：

①、原告自85年間起任職被告公司，並從事電梯組裝及焊接工作，迄今長達10餘年之久，原告雖曾於90年至92年間前往訴外人眾成公司任職，然期間仍應被告之請求回被告公司兼職工作。

原告所受「第3、4及第4、5腰椎退化性椎間盤疼痛症候群」之傷害，係原告任職被告期間所發生而符合「業務遂行性」要件，且顯係因長期任職被告公司從事電梯組裝、搬運、負重工作所致，亦符合「業務起因性」之要件，兩者間具有相當因果關係，原告自得向被告請求補償。

況依最高法院95 年度台上字第2542號判決意旨所載，「災害」與「業務」間因果關係之認定，不以密切關係或雇主可控制之因素為限，基於保護勞工權益及雇主應負無過失責任之立法意旨，被告抗辯原告所受災害與業務並無直接因果關係，自無足採。

②、原告遭受職業災害後，因被告拒絕提供職業傷害門診單，原告轉向勞保局申請仍遭拒，原告為應急始以一般普通傷病就診，不能僅因原告未向勞工保險局申請職業傷害給付，即率認原告所受傷害並非職業災害。

原告於職業災害發生時，雖未以被告為投保單位投保勞工保險，惟此係因被告於94年7月25日間以繼續僱傭原告為條件，要求原告退保改以南投縣五金業職業工會為投保單位投保勞工保險，原告不得以始改向南投縣五金業職業工會投保勞工保險，惟實際雇主仍為被告，被告自應負給付補償之義務。

③、原告自88年間任職於被告期間，即經醫師診斷有「椎間盤突出」等症狀，後陸續就醫發現「坐骨神經痛、未明示位置之退化性脊椎炎」、「頸椎關節退化」、「後天性脊椎滑脫症」、「肌痛及肌炎」等症狀，於95年8月30日於被告公司工作期間，因跌倒致坐骨神經痛背痛而於95年9月5日前往慈濟醫院大林分院手術治療，並經診斷為「第三、四及第四、五腰椎退化性椎間盤疼痛症候群」傷害，且醫師認定係與長期從事負重工作有關，而原告任職於被告期間，長期從事電梯組立、焊接、搬運等負重工作，原告上開病症顯與在被告公司任職期間長期負重有關，應為「勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則」第3條所規定之職業傷害，亦符合前揭準則第21條所規定「視為職業病」之規定。

且原告於97年2月18日至26日至慈濟醫院大林分院住院診療並施以脊椎內固定手術後，該院於97年2月28日出具「職業傷病診斷證明書」，醫囑並指示原告不宜從事粗重工作，且經該院丙○○○○至被告現場訪視原告於被告之工作狀況後，認原告所患為職業性椎間盤傷害，原告自得向被告請求補償。

④、「查勞動基準法第59條第2款所稱勞工在醫療中不能工作，係指勞工於職災醫療期間『不能從事勞動契約中所約定之工作』。

至於雇主如欲使勞工從事其他非勞動契約所約定之工作，應與勞工協商。」

此有行政院勞工委員會85年1月25日台85勞動三字第100018號函文可稽。

而原告此次因職災受傷結果，顯然無法從事原有電梯搬運、焊接、組裝等勞動契約所約定之工作，被告稱原告現非不能工作，而無勞基法第59條第2款適用，顯誤解法令。

二、被告則以：

㈠、原告於85年5月9日於被告公司任職，於90年4月3日曾離開被告公司在外打零工，後又於93年5月間回任被告公司，惟回任後原告認薪資低且原告任職期間遲到早退，而於94年7月25日離職，並加入五金職業工會之勞保，惟仍以按時計薪之臨時工在被告公司工作，每小時工資為200元，原告於90年4月3日自被告公司離職後，曾任職於眾成工業股份有限公司南投廠及其他不詳公司，所從事之工作均為搬運頗具重量由鐵管組成之運動器材，而原告任職於被告係擔任電梯工，作業方式為2人1組，與原告工作性質相同且年資較長之同組員工，均未見原告相同之症狀，足見原告所罹症狀與任職於被告並無因果關係。

㈡、腰背酸痛係原告多年來宿疾，雖經醫師認定「第三、四及第四、五腰椎退化性椎間盤疼痛症候群」，然原告任職被告前即任職多家公司，自被告公司離職後前往其他公司任職，且於被告公司工作期間亦同時在其他公司兼職或打零工，原告所罹疾病與在被告公司之工作並無直接因果關係。

又依慈濟醫院大林分院96年11月15日函記載，原告係經診斷為第三及第四、五腰椎退化性椎間盤疼痛症候群，惟依「依學理及流性病學調查上述疾病『可能』因搬負重物及不良姿勢而導致發生或加重。

……」，足見該腰椎退化性椎間盤疼痛症候群可能導致原因為搬負重物及不良姿勢所致，發生原因有多種可能性，足證該症狀之發生與任職於被告並無直接因果關係。

㈢、原告雖經醫師診斷為上述疾病，然非屬職業災害，此由原告持醫師之診斷證明向勞保局申請勞保給付時，經勞保局核定係屬普通傷病，而非職業災害，原告主張該疾病為職業災害，與事實不符。

且原告於被告之工作屬臨時工之性質，按時計薪，原告己向職業工會投保勞保，被告應無投保之義務。

而原告雖罹患「第三、四及第四、五腰椎退化性椎間盤疼痛症候群」，惟依慈濟醫院大林分院於96年2月14日之診斷證明書載明：「……症狀有改善，但仍遺存背痛，不宜從事負重之工作」，該疾病雖不宜從事負重工作但並未達勞動基準法第59條第1項第2款規定「不能工作」之程度，原告請求給付薪資補償並無理由。

㈣、依慈濟醫院大林分院於97年1月18日以慈醫大林文字第0970000126號函覆原告之病情說明書記載：「⑴依學理乙○○先生之疾病可由彎腰及搬重物等活動誘發或使原有病情加重，但因醫師無法至其工作現場進行評估，故不能推定其疾病是否因工作中之活動而導致，無足夠資料推斷是否為職業傷害或職業病。

⑵曾先生之身體遺存障害未達殘障等級。

（以下空白）」，「本次查詢病症之治療經過（檢查結果、手術、治療）：負重40公斤以上，搬運需彎腰或舉高，期間尚無定論。

（以下空白）」，由上開記載可知原告之疾病未達殘障等級，即原告之疾病係可恢復健康狀況，而無殘障情形，原告主張殘廢補償給付並無理由。

又原告所罹疾病之發生原因可由「彎腰及搬重物等活動誘發或使原有病情加重」，且需負重40公斤以上，及搬運需彎腰或舉高之情形，惟原告任職於被告期間並無搬運40公斤以上重物情事，原告所罹疾病與任職於被告之工作性質並無因果關係。

㈤、至慈濟醫院大林分院丙○○○○之工廠訪視報告，雖表示原告於被告工作能會導致職業病，然此係可能性之判斷，並無法證明原告任職被告與原告脊椎受損間具因果關係，且原告於92年4月間就曾到竹山秀傳醫院就診，經醫師診斷為坐骨神經痛及未明示位置之退化性脊椎炎，當時原告係任職於訴外人眾成公司，至93年5月方回被告上班，上開訪視報告製作人丙○○○○可能未慮及原告既往病史，或原告向醫師隱瞞病史，致醫師為錯誤之認定，原告之傷害應與至被告工作無因果關係，況慈濟醫院大林分院之報告僅提到有殘廢之問題，未提及殘廢等級，原告自不得請求殘廢補償。

㈥、綜上所述，原告依勞動基準法第59條之規定請求職業災害補償之主張並無理由，聲明：㈠原告之訴駁回。

㈡訴訟費用由原告負擔。

㈢若受不利判決，被告願供擔保，請准免為假執行。

三、法院之判斷：

㈠、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。

本件原告起訴時本請求被告給付計至起訴前所支出之醫療費及工資補償、殘廢補償金合計820,730 元，及自95年12月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

嗣於訴訟進行中，追加請求自96年2月1日至97年1月31日止之醫療費及工資補償，訴之聲明變更為被告應給付原告1,786,618元，及自95年12月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息，核原告變更訴訟標的，僅為擴張應受判決事項之聲明，參酌上開規定，應認原告所為訴之擴張，應予准許。

至於原告於97年8月22日言詞辯論期日，復追加民法第487條之1為請求權基礎，惟為被告當場表示不同意，且顯然有礙被告之防禦及訴訟之終結，自不應准許，併予敘明。

㈡、原告主張於85年5月9日起任職於被告擔任電梯工，於90年4月3日離職，於93年5月14日再回任被告公司，並自94年7月25日起，以按時計薪、每小時工資為200元之臨時工方式到被告公司工作，每月工作日數約10日，原告自被告公司離職期間，曾任職其他公司，工作項目包括搬運運動器材或鐵管等，而原告之勞工保險投保單位自94年7月25日起，由被告公司改為南投縣五金業職業工會。

原告於95年8月30日在被告公司工作期間，因搬運門板時跌倒，自同年月31日起向被告請病假，並支出醫藥費用（含職業傷病診斷證明書費2,000元）105,818元。

原告受傷前自95年3月至8月工資總額共計91,490元（12,600＋8,600＋8,300＋4,800＋11,100＋7,600＋10,800＋6,000＋10,440＋11,250＝91,490）等事實，為被告所不爭執，堪信原告上開主張為真實。

本件兩造有爭執者，為被告得否抗辯原告經醫師診斷罹患「第三、四及第四、五腰椎退化性椎間盤疼痛症候群」時，投保勞工保險之投保單位公司為南投縣五金業職業工會，而不負勞動基準法所定雇主之責任。

原告所罹「第三、四及第四、五腰椎退化性椎間盤疼痛症候群」之傷害，是否因職業災害所致，與原告任職於被告公司有無因果關係；

原告是否得依勞動基準法之規定，向被告請求薪資補償及職業傷病殘廢補償。

㈢、按為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；

本法未規定者，適用其他法律之規定。

雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準，勞動基準法第1條定有明文。

又勞動基準法所稱之雇主係指僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人，同法第2條第2款亦定有明文。

由上開條文亦可知，勞動基準法係為規範勞工與雇主間之權利與義務關係及保障勞工得享有最低之勞動條件所設，與保障勞工於受僱期間因投保勞工保險所得享有之醫療保護，兩者之立法目的並不相同，因此，勞工如同時在多數機構任職，因其他目的僅擇其中一機構投保勞工保險，並非法所不許，惟並不意謂非投保單位之其他機構與勞工間不須受勞動基準法所設最低勞動條件之規範。

經查，本件原告於經醫師診斷罹患「第三、四及第四、五腰椎退化性椎間盤疼痛症候群」時之投保單位固係南投縣五金業職業工會，而非被告公司，惟被告對原告經醫師診斷罹患「第三、四及第四、五腰椎退化性椎間盤疼痛症候群」時係在被告公司擔任按時計薪之臨時工並不爭執，被告公司與原告間既有僱傭關係存在，原告自得行使勞動基準法規定所得享有之權利，被告以原告之投保單位並非被告為由，拒絕原告依勞動基準法第59條之請求，難認為有理由，不足採信。

㈣、按職業災害，係勞工於執行其業務上之工作時，因工作的意外事故，而致使工人發生死亡、殘廢、傷害或疾病的災害。

惟勞動基準法就「職業災害」並未加以定義，一般均比照勞工安全衛生法第2條第4款對於職業災害定義之規定，即勞工就業場所之建築物、設備、原料、材料、化學物品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之勞工疾病、傷害、殘廢或死亡為職業災害。

而勞動基準法第59條職業災害補償之立意，無非係因近代的事業經營，由於機械或動力的使用，或由於化學物品或輻射性物品的使用，或由於工廠設備的不完善，或由於勞工的工作時間過長或一時的疏失，都可能發生職業上的災害，而致使勞工傷病、死亡或殘廢。

勞工一旦不幸遭受職業上的災害，往往使勞工及其家屬的生活，陷於貧苦無依的絕境，勞工若因執行業務而發生職業上的災害，當然應由雇主負賠償或補償的責任。

次查，原告於85年5月9日起任職於被告，於90年4月3日離職，於93年5月14日再回任被告公司，並自94年7月25日起，以按時計薪之臨時工方式任職被告公司，所擔任之工作均為電梯工，係以組裝電梯為工作內容，而組裝過程除以機械吊具輔助外，仍須有以身體負重情形，此為兩造不爭執（有爭執者為負重時間長短、比例及重量）。

而被告公司係製造電梯之公司，屬勞動基準法所稱之製造業，自有勞動基準法之適用。

又依原告提出之慈濟醫院大林分院97年1月18日慈醫大林文字第09700 00126號函記載：「⑴依學理乙○○先生之疾病可由彎腰及搬重物等活動誘發或使原有病情加重，但因醫師無法至其工作現場進行評估，故不能推定其疾病是否因工作中之活動而導致，無足夠資料推斷是否為職業傷害或職業病。

⑵曾先生之身體遺存障害未達殘障等級。

（以下空白）」，「本次查詢病症之治療經過（檢查結果、手術、治療）：負重40公斤以上，搬運需彎腰或舉高，期間尚無定論。

（以下空白）」等語，而於本院會同兩造及慈濟醫院大林分院醫師前往被告公司訪視後，慈濟醫院大林分院丙○○○○製作之工廠訪視報告，認以原告於被告公司工作情形，雖未必導致每一位工作者之傷害，惟的確可能誘發原具有易感體質之人產生椎間盤疾病，或加重原本存有椎間盤疾病之嚴重度，而判斷原告所罹係職業性椎間盤傷害等語，此有工廠訪視報告附卷可佐。

依上開慈濟醫院大林分院丙○○○○製作之工廠訪視報告所載，原告所罹「第三、四及第四、五腰椎退化性椎間盤疼痛症候群」，係在被告公司擔任電梯工期間因負重所引發，或加重原告原本存有之椎間盤疾病，依上開就職業災害之說明，原告所罹「第三、四及第四、五腰椎退化性椎間盤疼痛症候群」，應屬勞工安全衛生法第2條第4款所稱之職業災害，而得主張勞動基準法所規定，因職業災害而生之權利。

至上開慈濟醫院大林分院丙○○○○製作之工廠訪視報告雖非鑑定報告，惟因兩造均不願先行支出鑑定費用，致本件無法送請醫院等鑑定機關作相關鑑定，然上開訪視報告既係原告之主治醫師所出具之意見書，非不得作為本院審酌判斷之參考。

㈤、又按勞基法第59條之補償規定，係為保障勞工，加強勞、雇關係、促進社會經濟發展之特別規定，性質上非屬損害賠償。

且職業災害補償乃對受到「與工作有關傷害」之受僱人，提供及時有效之薪資利益、醫療照顧及勞動力重建措施之制度，使受僱人及受其扶養之家屬不致陷入貧困之境，造成社會問題，其宗旨非在對違反義務、具有故意過失之雇主加以制裁或課以責任，而係維護勞動者及其家屬之生存權，並保存或重建個人及社會之勞動力，因此，職業災害補償制度之特質係採無過失責任主義，凡雇主對於業務上災害之發生，不問其主觀上有無故意過失，皆應負補償之責任，受僱人縱使與有過失，亦不減損其應有之權利。

原審謂：職業災害之成立，必須在勞工所擔任之『業務』與『災害』之間有密接關係存在，即造成職業災害之原因，須雇主可得控制之危害始有適用，若危險發生之原因非雇主可控制之因素所致，自不宜過份擴張職業災害認定之範圍，否則無異加重雇主之責任，而減少企業之競爭力，同時亦有礙社會之經濟發展云云，自屬可議（最高法院95年度台上字第2542號判決參照）。

本件被告抗辯原告於任職被告公司期間仍在他公司兼職，致罹患「第三、四及第四、五腰椎退化性椎間盤疼痛症候群」係因任職被告公司或其他公司所導致不明，自不能令被告公司負補償之責等語，惟依上開明，僱主就勞動基準法第59條之補償義務係負無過失責任之義務即結果責任，即使僱主無過失，亦應負補償之義務，且縱或勞工對職業災害之發生與過失，亦應無民法第217條過失相抵規定之適用。

本件原告雖於任職被告公司期間仍有在他公司兼職情事，且於自被告公司離職後在其他公司亦從事搬運工作，惟經醫師診斷確定罹患「第三、四及第四、五腰椎退化性椎間盤疼痛症候群」時係在被告公司任職期間，基於勞動基準法第59條係以保障弱勢勞工為立法目的，被告自應負補償之責，被告之抗辯自不足採信。

㈥、另按勞動基準法「職業災害」之認定基準，學說上固有相當因果關係說、保護法因果關係說及相關判斷說之分，惟通說均採相當因果關係說，即職業災害之發生，必須在勞工所擔任之「業務」與「災害」之間有密接關係存在，而所謂密接關係係指「災害」必須係被認定為業務內在或通常伴隨的潛在危險之現實化，又勞災補償屬損失填補之一種型態，故職業災害，必須業務和勞工的傷病之間有一定因果關係存在為必要。

因此，在判斷是否為勞動基準法之「職業災害」時，須先判斷職業災害是否因業務本身或業務上附隨之必要、合理行為所引起，再判斷災害與業務之間是否具有相當因果關係。

經查，原告任職被告公司擔任電梯工，因工作期間組裝電梯須搬運重物，此為兩造所不爭執，復有工作現場相片附卷可佐，因此搬運重物為原告業務範圍內之工作內容之一，應無疑問。

又查，原告因搬運重物導致罹患「第三、四及第四、五腰椎退化性椎間盤疼痛症候群」，有原告提出之慈濟醫院大林分院醫療診斷證明書附卷可查，且診斷書記載上開症狀與長期負重有關。

又經本院會同兩造及慈濟醫院大林分院醫師前往被告公司訪視後，慈濟醫院大林分院丙○○○○製作之工廠訪視報告，認以原告於被告公司工作情形，的確可能誘發原具有病因體質之人產生椎間盤疾病，或加劇原已存在之椎間盤疾病，而判斷原告所罹係職業性椎間盤傷害等語，此有工廠訪視報告附卷可佐。

依上開說明，應認定原告所罹「第三、四及第四、五腰椎退化性椎間盤疼痛症候群」與任職被告公司期間擔任電梯工組裝電梯，須負重搬運重物間有密接關係存在（醫學上對誘發或導致「第三、四及第四、五腰椎退化性椎間盤疼痛症候群」固尚無法確認原因，而僅能以「可能」等文字為之，惟此係人類對醫學研究所知之侷限性所致，而相當因果關係亦非必達科學或醫學上百分之百之確定），自屬具相當因果關係存在。

㈦、如上所述，原告罹患之「第三、四及第四、五腰椎退化性椎間盤疼痛症候群」，係於任職被告公司期間擔任電梯工組裝電梯，負重搬運重物為工作內容之一，且原告所罹「第三、四及第四、五腰椎退化性椎間盤疼痛症候群」與任職被告公司期間擔任電梯工組裝電梯，負重搬運重物間有因果關係存在，原告自得依勞動基準法第59條規定請求補償，茲依原告請求項目審酌如后：

①、醫療費用部分：按「勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償。

但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：一、勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫療費用。

職業病之種類及其醫療範圍，依勞工保險條例有關之規定。

‧‧‧」勞動基準法第59條第1款定有明文。

本件原告因職業災害而罹患「第三、四及第四、五腰椎退化性椎間盤疼痛症候群」，其請求被告補償必要之醫療費用105,818元（含起訴前支出之必療費用88,930元及起訴後支出14,888元，職業傷病診斷證明書費用2,000元），除職業傷病診斷證明書費用係用於請領勞工保險給付與必需之醫療費用無關，而不應准許外，其餘必需之醫療費用103,818元自得請求被告補償。

②、工資補償部分：按勞基法第59條第2款所稱「勞工在醫療中不能工作」，係指勞工於職業災害醫療期間不能從事勞動契約所約定之工作。

勞工並無從事勞動契約所約定以外工作之義務，故雇主如欲使勞工從事其他非勞動契約所約定之工作，應與勞工協商。

如勞工已能從事較輕便之工作，其從事非勞動契約所約定之工作獲得之報酬，雇主得自勞工原領工資數額扣除，僅就餘額為補償，而非謂勞工因此已無職業災害工資補償之請求權（最高法院95年度台上字第323號判決參照。

本件被告抗辯原告並非不能工作，僅不宜從事負重工作，自無工資補償請求權等語。

惟依上開最高法院決意旨所載，如已不能從事勞動契約所約定之工作即屬不能工作，本件依原告提出之慈濟醫院大林分院醫療診斷證明書記載原告「不宜從事負重之工作」，即不能從事原勞動契約約定含有搬運重物之電梯組裝工作，自與勞基法第59條第2款所規定勞工在醫療中不能工作之要件相符，而不須至完全不能工作，被告之抗辯顯難採信。

又勞基法第59條第2款所稱原領工資，係指勞工遭遇職業災害在醫療中不能工作，而無工資可得之前一日正常工作時間所得之工資而言；

其工資為計月發給者，則以之前最近一月工資除以30所得之金額為其一日之工資，此由該條款規定及勞動基準法施行細則第31條第1項規定對照觀之即明。

經查，原告在被告公司任職電梯工，自94年7月25日起，以按時計薪按日結算之方式任職，因此其原領工資之計算應以遭遇職業災害前一日正常工作時間所得工資為準。

而依原告提出之薪資表所載，原告遭遇職業災害前一日，即95年8月30日之工時為11小時（起訴狀誤載為93年8月30日及13小時），每小時工資為200元，被告則自95年9月1日後即未支付薪資，原告請求被告補償自95年9月1日起至97年1月31日止之薪資，自屬有據。

惟依原告提出之薪資表所載，原告於95年1至8月每日工時之範圍自2小時至17.5小時間，惟大部分之每日工時為8小時，依勞基法第59條第2款及勞動基準法施行細則第31條第1項規定觀之，原告得請求工資補償之正常工時應以每日8小時為計算基準。

從而，原告請求被告補償工資828,800元（計算式為：8×200×518＝828,800），為有理由，應准許；

逾此部分之請求為無理由，應予駁回。

③、殘廢補償部分：按「勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償。

但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：三、勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，雇主應按其平均工資及其殘廢程度，一次給予殘廢補償。

殘廢補償標準，依勞工保險條例有關之規定」勞動基準法第59條第3款定有明文。

又所稱治療終止於勞動基準法並未明文規定，惟於勞工保險條例第53條第1項、第54條第1項分別有相同規定，勞工保險條例施行細則第77條並明文規定：「本條例第53條第1項及第54條第1項所稱治療終止，指被保險人罹患之傷病，經治療後，症狀固定，再行治療仍不能期待其治療效果之狀態」。

經查，依原告提出之慈濟醫院大林分院勞工保險殘廢診斷書固有記載，原告因腰椎第3椎節至第5椎節共3個椎節融合，及胸腰椎屈曲（前屈）50度，伸展（後屈）0度，活動範圍50度等脊柱障害等。

惟依勞動基準法第59條第3款規定，須經經指定之醫院審定身體遺存殘廢及殘廢程度，始得請求殘廢補償，本件上開慈濟醫院大林分院勞工保險殘廢診斷書並未就係屬脊柱遺存顯著畸形或脊柱遺存畸形加以判定，復未就殘廢等級予以認定，難認已符合勞動基準法第59條第3款規定。

原告雖以勞工保險條例第53條附表所示勞工保險殘廢給付標準表所指軀幹之身體障害第7級所列職業傷病殘廢補償費給付標準表660日為計算，並請求被告給付335,280元，惟上開給付標準表中，關於軀幹之身體障害有3種，殘廢等級分別為7、9、12級，給付標準亦有不同，在未經指定醫院判定前，原告之主張顯乏依據，其據以請求被告給付殘廢補償，應屬無據，自應予以駁回。

㈧、綜上，原告本於勞動基準法第59條第1、2、3款規定請求被告給付932,618元及自95年12月15日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；

逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；

原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回，而失所附麗，不予准許。

四、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦之方法，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 8 月 29 日
民事庭法 官 李立傑
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 8 月 29 日
書記官 黃俊岳