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臺灣南投地方法院民事判決 97年度建字第10號
原 告 向陽營造工程有限公司
法定代理人 庚○○
訴訟代理人 戊○○
被 告 全明開發股份有限公司
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 己○○
訴訟代理人 王素珍律師
上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國九十八年二月十七日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹拾伍萬貳仟陸佰柒拾陸元及自民國九十七年七月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹仟陸佰陸拾元由被告負擔，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行，但被告如以新臺幣壹拾伍萬貳仟陸佰柒拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張略以：㈠兩造於民國九十三年五月間簽訂工程合約（下稱系爭合約），由被告將坐落南投縣埔里鎮○○○段一三二地號土地上建物即門牌號碼南投縣埔里鎮○○路十二號東山苑新建工程（下稱系爭工程）委由原告承攬施作，工程期間自九十三年四月二十二日起至九十四年一月三十一日止，工程報酬為新臺幣（下同）四千五百八十萬元。
並約定被告保留契約總價百分之一即四十五萬八千元為保固金。
㈡系爭工程已於九十四年十二月三十一日驗收合格，依系爭合約第二十四條約定，保固期間自九十五年一月一日起算至九十六年十二月三十一日止。
詎系爭工程保固期滿後，被告僅退還保固金三十萬五千三百二十四元，屢經催討拒不退還保固金差額十五萬二千六百七十六元。
又依系爭合約第二十四條約定，系爭工程有損壞坍塌、屋漏等其他之損壞且經被告通知並定期催告原告修繕而延不修復，被告始得動用系爭工程之保固金代為修復工程瑕疵。
然系爭工程保固期間之屋漏或其他瑕疵業經被告通知原告後修復，縱屬原告施作之瑕疵，然被告未於保固期間依約通知原告修復，亦不可歸責於原告。
㈢另被告要求原告於系爭工程建物上，追加非屬系爭合約所附工程預算書內之相關屋頂工程之屋頂鋼構及烤漆鋼板工程（下稱系爭鋼構工程），嗣原告同意並已施作完成系爭鋼構工程後向被告請求工程款，竟遭拒絕。
爰依兩造契約關係，請求被告給付追加之系爭鋼構工程工程款六十二萬九千二百五十七元。
又若被告否認系爭鋼構工程為追加工程，且本院認該系爭鋼構工程之施作，被告所受利益已不能返還，則依不當得利法律關係，請求被告給付上開系爭鋼構工程工程款項。
㈣綜上，爰依系爭合約第六條約定及契約法律關係、不當得利法律關係，提起本件訴訟，並聲明：被告應給付原告七十八萬一千九百三十三元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯略以：㈠系爭工程完工後至保固期間屆滿前，有其於九十七年七月二十四日附表所示之施工原因之瑕疵，經通知原告修復後，原告與被告達成協議，由被告自行僱工修復，所需金額自保固金中扣抵。
而發生之瑕疵如下：⒈二至五樓鋼構樑版接縫漏水：此瑕疵於驗收前發現，惟原告以趕工為由，央求被告自行找廠商施作，故被告找鴻佑油漆工程行於九十四年十二月二十一日至同年月二十三日施作，因驗收前該瑕疵已處理，故驗收紀錄上未加註記。
⒉一樓男、女廁及二樓廚房排水不良：該瑕疵均係原告施作之磁磚洩水坡度不良所致，故廁所部分為調整洩水坡度，重貼磁磚。
另廚房部分則於入口切割排水構並加白鐵蓋及抿石子，且僅扣除泥作工程費用。
⒊五、六樓中庭地磚膨脹龜裂：經被告將該瑕疵通知原告雙方討論後，同意將拋光磚打除，改用自平泥施作並更換地毯及白鐵收邊條來改善，而此僅扣除找廠商來施作拋光磚打除之費用。
⒋六樓露台漏水：為找出漏水原因，經雙方同意找廠商打出二十×八十之開口。
⒌二樓廚房灶台及切菜台下排水不良：因磁磚洩水坡度不良，故為調整洩水坡度，重貼磁磚，又該磁磚係使用預備料，故修復金額中未含磁磚費用。
⒍五樓櫃檯左前方拋光磚膨脹龜裂：亦係經雙方討論後，由被告找廠商將拋光磚打除後重貼回。
⒎六一Ｏ號房牆壁及六樓中庭漏水：此瑕疵經雙方同意，由被告找廠商重新為牆面粉光且重刷油漆。
另原告所指修繕完成係六Ｏ七號房，核非六一Ｏ號房。
⒏二、三樓旋轉樓梯樑泥作脫落：打毛後粉光。
⒐五樓櫃檯對面牆下拋光磚膨脹龜裂：磁磚打起清潔後重貼。
被告因上開瑕疵所支付之金額為一十五萬二千六百七十六元，自應由原告之保固金中扣除。
又系爭工程非僅有派修單上之瑕疵，原告派人修復之瑕疵，或因被告亦無暇故請原告自行處理，或因需原告的廠商進行修繕，始由原告處理。
且原告曾於九十五年十二月十六日及九十六年九月十四日因漏水問題派人修繕，故系爭工程漏水問題非因被告委由其他廠商施工所致。
是原告此部分請求，顯無理由。
㈡系爭工程於完工後即一直存在多處漏水之問題，被告多次要求原告修復，原告雖曾多次會同廠商勘驗及補強，均未能改善，原告遂決定以施作系爭鋼構工程之方式來處理，故此系爭鋼構工程係原告於保固期間所進行之瑕疵修復工程。
又被告曾於九十五年三、四月間找偉成企業社估價約十五萬四千九百四十五元，惟原告以其廠商估價較低，故由其廠商施作，則原告主張此工程款為六十二萬九千二百五十七元，顯係不實。
則依系爭合約第二十四條之約定，原告本應負免費修復之責，故原告請求被告給付此部分工程款，洵屬無據。
㈢聲明：原告之訴駁回，如受不利益判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於九十三年五月間簽訂系爭合約，由被告將坐落南投縣埔里鎮○○○段一三二地號土地上建物即門牌號碼南投縣埔里鎮○○路十二號之系爭工程委由原告承攬施作，工程報酬為四千五百八十萬元。
依系爭合約第六條約定，被告保留契約總價百分之一即四十五萬八千元為保固金。
㈡系爭工程已於九十四年十二月三十一日驗收合格，依系爭合約第二十四條約定，保固期間自九十五年一月一日起算至九十六年十二月三十一日止。
㈢保固期滿後，被告已退還原告保固金三十萬五千三百二十四元，其餘十五萬二千六百七十六元未發還。
㈣原告有於系爭建物上施作屋頂鋼構及烤漆鋼板工程。
四、兩造爭執事項：㈠系爭工程於原告保固期間是否有被告九十七年七月二十四日附表所示之施工原因之瑕疵？如有該瑕疵兩造是否達成由被告自行僱工修復瑕疵，再由保固金扣抵費用之協議？如有該協議被告僱工修復之瑕疵之所花費用為何？㈡被告自保固金扣除十五萬二千六百七十六元是否有理由？㈢原告於系爭建物上施作之屋頂鋼構及烤漆鋼板工程是否為系爭合約以外之追加工程或如被告抗辯係原系爭工程之修復瑕疵？㈣原告得否向被告請求給付前項工程款六十二萬九千二百五十七元？
五、本院之判斷：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。
又工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。
承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第四百九十三條第一項、第二項定有明文。
所謂定作人得自行修補，係以承攬人不於定作人所定之期間內修補，或拒絕修補為其要件。
良以定作人既願訂定承攬契約而將其工作委由承攬人承製，顯見對於工作瑕疵之補完，亦以承攬人有較強之修繕能力，能夠以較低廉之成本完成修補，定作人倘未先行定期催告承攬人是否修補瑕疵，自不容其逕自決定僱工修補；
此不獨就契約係締約雙方以最低成本獲取最大收益之經濟目的所必然獲致之結論，且就避免使承攬人負擔不必要之高額費用之公平原則而言，自乃不可違背之法則（最高法院八十六年度台上字第二二九八號判決要旨參照）。
㈡系爭工程保固期滿後，被告已退還原告保固金三十萬五千三百二十四元，其餘十五萬二千六百七十六元未發還，已為兩造不爭之事實。
被告固抗辯系爭工程於保固期間有上揭施工原因之瑕疵，經通知原告修補後，協議由被告自行僱工修繕，再由保固金扣抵一節，惟為原告所否認，被告自應就上開有利於己事實負舉證責任。
就此，被告雖提出估價單二紙、請款單三紙、應收票據簽收聯六紙、應收帳款明細表一紙及統一發票六紙為證，並有證人即鴻佑油漆工程行之丙○○到庭證稱：「（問：是否有向被告承攬工程施作？）我是承攬被告東山苑，後來改為平雲山都，我是二樓到五樓層板鋼構及水泥接縫處的工程，以防縫隙漏水，…」；
證人即誠彰工程行之甲○○證稱：「…有到被告平雲山都作修補工程，…」、「（問：做何修補？）磁磚、排水、打除磁磚的工程。
」；
證人即金國豐建材企業有限公司之壬○○證稱：「（提示答辯狀內容，是否有把這些貨品送到被告工地？）有的，這些是我們的司機簽收的，送到平雲山都去。」
；
證人即福興工程行之辛○○證稱：「…因之前被告工程有漏水，泥作有再重新施工過，我再去油漆，工地的名稱是平雲山都」；
證人即皓元工程行之乙○○證稱：「…，有到被告的平雲山都去修補拋光石英磚。」
（本院卷第一九Ｏ至一九八頁參照）等語，惟其等證人證述上情，僅足證明證人因與被告間之承攬或買賣貨物契約到系爭工地施工、送貨之事實，但未足佐證被告已先行通知原告系爭工程有屬原告施工所致之瑕疵項目存在，並限期原告修繕等節為事實，此外被告仍未就發現系爭工程瑕疵後已通知並定相當之期限命原告修繕未獲改善乙節舉證以實其說。
㈢何況，被告自行僱請第三人鴻佑油漆工程行支付六萬餘元工程款，依估價單所示及被告自承之修繕期間係系爭工程九十四年十二月三十一日驗收前一週之九十四年十二月二十一日至九十四年十二月二十三日（本院卷第四十六、三十三頁參照），施工修繕時間亦僅二、三天，可見工程瑕疵尚屬輕微非重大，則被告如有催告原告限期改善，原告為了一週後即九十四年十二月三十一日驗收程序順遂進行，依常情理應會於接到被告通知後儘速修補輕微瑕疵，以利完成系爭工程之驗收程序，而不致同意委由被告轉僱請第三人處理，以免延宕驗收時程。
是被告抗辯系爭工程二至五樓鋼構樑版接縫漏水，原告以趕工為由，央求被告自行找廠商即鴻佑油漆工程行施作，既為原告所否認，亦與常情不符，尚非足採。
㈣另被告於九十五年二月之後自行僱請其餘第三人施工部分，依據系爭合約第二十四條，兩造亦約定原告於被告所定期間內有延不修復之情形時，被告始得動用保固金代為修復，且被告所提福興工程行之應付票據簽收聯及請款單所示，該第三人所為油漆修繕是否係因原告施工瑕疵所致，更非明確。
至所提金國豐建材企業有限公司應收帳款明細表及請款明細，僅足證被告有向該公司買受SP粘劑及拋光牙白填劑，尚不足證明原告施作之系爭工程確有被告所指之瑕疵。
再縱令系爭工程存有被告抗辯之一樓男、女廁及二樓廚房排水不良、五、六樓中庭地磚膨脹龜裂、六樓露台漏水、二樓廚房灶台及切菜台下排水不良、五樓櫃檯左前方拋光磚膨脹龜裂、六一Ｏ號房牆壁及六樓中庭漏水、二、三樓旋轉樓梯樑泥作脫落及五樓櫃檯對面牆下拋光磚膨脹龜裂等瑕疵，然被告既未定相當期限通知原告修補，其逕行僱工修補所支出之費用，揆諸前開說明，當不得請求由保固金扣抵，被告上開所辯，亦不足採。
從而原告請求被告給付保固金差額十五萬二千六百七十六元為有理由，應予准許。
㈤而原告主張被告要求追加非屬系爭合約範圍之系爭鋼構工程，為被告所否認，則原告就兩造間存有追加系爭鋼構工程之利已之事實，自應負舉證之責任。
原告主張系爭鋼構工程，係由被告口頭要求，已為被告所否認，原告雖提出請款單乙紙以作為確有追加系爭鋼構工程之佐證，然觀諸原告所提出之九十七年五月一日之追加工程請款單（本院卷第十六頁參照），其上僅有原告公司之名稱，並無被告之任何簽章，而系爭鋼構工程設若如原告主張為系爭合約原約定工程項目外之追如工程，自仍需契約雙方之兩造另就其施作範圍、價金等工程契約必要之事項達成合意始成立。
況依卷附系爭合約第十七條記載：「…惟如有新增工程項目時，得由雙方協議合理單價。
…」等情，今原告就追加工程請款單既未經被告簽章確認，實難認兩造已就追加工程之項目、價金有所協商且達成合意。
是以原告既未能證明其所提出之追加工程請款單業經被告確認或同意，自難以原告片面製作之追加工程請款單，逕為認定兩造間有追加系爭鋼構工程之有利憑證。
再被告抗辯系爭工程於完工後即一直存在多處漏水之問題，亦有證人呂沁珈到庭證稱：「（問：是否記得屋頂鋼構、烤漆鋼板是追加工程？）不算，因為為了屋頂漏水而修繕，不是追加工程。」
（本院卷第一四八頁參照），另據原告提出之九十六年九月十四日派修單（本院卷第六二頁），其上記載修繕內容：屋頂於近日九十六年九月五日大雨仍有滲漏之現象，請派員勘驗後維修，修繕完成日期九十六年九月十八日等情，可知系爭工程屋頂前確存在滲漏之情形，則為使系爭工程達到具備約定之品質，原告施作系爭鋼構工程以修繕瑕疵，尚屬合理，益證原告就系爭工程施作系爭鋼構工程，應係原告為補救其原施工瑕疵之所為修繕行為，而非追加工程為事實。
至原告之工務經理文旭璋雖曾到庭證稱：「依我做工程的經驗，這個應該不是瑕疵修繕，因他的金額很高，…」（本院卷第一六八頁），然系爭工程總價高達四千五百八十萬元已如上述，縱以原告主張之系爭鋼構工程六十二萬九千二百五十七元計算，亦僅係系爭工程總價百分之一強而已，原告以約百分之一工程款之施作補強修繕瑕疵，以利取得定作人即被告對系爭工程之品質認可，有利後續請領工程款及履行系爭工程保固責任，尚合於常情，是證人文旭璋之證詞不足據以認定系爭鋼構工程係追加工程而非修繕瑕疵一節為真正。
此外，原告復未舉證證明兩造曾就系爭鋼構工程確係原系爭合約外之追加工程，並就追加項目、價金業已達成合意，則原告主張兩造間有追加系爭鋼構工程一節，即難採信。
㈥原告雖另主張依不當得利法律關係，請求被告給付系爭鋼構工程之工程款，惟原告施作系爭鋼構工程，係原告出於修補系爭工程原施工瑕疵之行為，已如上述。
且原告亦陳稱系爭鋼構工程施作之日期於九十五年三、四月（本院卷第一九九頁參照），仍在系爭工程保固期間內，則原告施作系爭鋼構工程係於保固期間內，復依系爭合約第二十四條約定，原告本即應負責免費修復，被告受此利益，顯有法律上原因，自不構成不當得利，是原告此主張亦非有據。
綜上所述，原告既未能舉證證明兩造間有追加系爭鋼構工程之事實，被告受領系爭鋼構工程，係基於系爭合約，亦無不當得利可言，則原告主張被告應給付系爭鋼構工程工程款六十二萬九千二百五十七元，尚非足採。
六、綜上所述，原告依系爭合約第六條之約定，請求被告給付保固金差額十五萬二千六百七十六元及自起訴繕本送達翌日即九十七年七月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應駁回之。
七、又上開命被告給付部分，未逾五十萬元，爰依民事訴訟法第三百八十九條第一項第五款規定，依職權宣告假執行。
而被告陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，依法無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之。
至原告敗訴部分，其假執行之聲請，則失所附麗，應併予駁回。
八、兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認不足影響本判決之結果，毋庸一一論駁，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十九條。
中 華 民 國 98 年 3 月 3 日
民事庭法 官 徐奇川
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 3 月 3 日
書記官 張巷玉
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