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臺灣南投地方法院民事判決 97年度訴字第415號
原 告 甲○
訴訟代理人 丁○○
被 告 乙○○
被 告 丙○○
上列當事人間塗銷土地抵押權登記事件，本院於中華民國98年2月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告乙○○應將原告所有坐落南投縣國姓鄉○○○段113-5地號土地，所有權全部，於民國76年5月27日，以南投縣埔里地政事務所民國76年埔登字第3557號收件，所設定之擔保債權總金額新台幣壹佰萬元之抵押權登記予以塗銷。
被告丙○○應將原告所有同前項土地，於民國77年4月21日，以南投縣埔里地政事務所民國77年埔登字第2786號收件，所設定之擔保債權總金額新台幣貳佰壹拾萬元之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告乙○○負擔三分之一，由被告丙○○負擔三分之二。
事實及理由
壹、程序方面：被告乙○○、丙○○均經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依同法第385條第1項前段規定，依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、兩造聲明及陳述要旨：
一、原告主張：㈠原告於民國97年10月13日因買賣取得坐落南投縣國姓鄉○○○段113、113之4、113之5、113之6地號等四筆土地，持分各為5分之1。
嗣於同年10月30日與前述4筆土地共有土地之另一共有人王鄲先生協議共有物分割而單獨取得同上北山坑段113之5地號土地之所有權全部。
因日前欲對前開土地行使用益權（如借貸、建築），以地盡其利，卻因被告與上述土地原所有權人林永順間有債權擔保問題，而將上述4筆土地連帶設定抵押權登記，故原告難以開發利用。
㈡惟查，被告乙○○之債權擔保存續期間依土地登記謄本所載為76年5月26日至77年5月26日，被告丙○○之債權擔保存續期間依土地登記簿謄本所載為77年4月20日至77年7月20日，債權擔保期間計算至原告起訴日止，早已超過20年有餘，依民法第125條行使請求權最長時間15年計算，被告之擔保債權早已罹於時效而消滅，更何況被告之請求權應適用民法第126、127條，短期消滅時效之規定。
㈢本件被告擔保債權之請求權因時效完成而消滅，其因債權而生之抵押權之法律關係，依民法880條後段「如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不行使其抵押權者，其抵押權消滅」之規定，則被告等至遲應分別於97年5月26日前及97年7月20日前實行其抵押權，惟查，被告均已逾此請求期間，其抵押權當然消滅。
況於證人林永順陳述後，原告發現證人林永順與被告乙○○、被告丙○○間之債權為假債權。
㈣綜上，聲明求為判決：被告乙○○、丙○○因債權擔保而設定原告所有坐落南投縣國姓鄉○○段113之5地號土地抵押物之抵押權消滅，被告乙○○、丙○○應將上述土地之抵押權登記塗銷。
二、被告方面：被告乙○○、丙○○經合法通知，均未到庭爭執，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
叁、法院得心證之理由：
一、原告主張其因買賣及共有物分割之故於97年10月30日取得系爭坐落南投縣國姓鄉○○○段113之5地號土地所有權全部，而系爭土地先後於76年5月27日、77年4月21日登記設定有第一順位及第二順位之普通抵押權，權利人分別為被告乙○○及被告丙○○，擔保債權總金額分別為本金新台幣（下同）100萬元及210萬元，設定義務人皆為訴外人林永順，清償日期分別為77年5月26日及77年7月20日等事實，業據原告提出系爭地號土地登記謄本及異動索引表各一份為證，應堪信為真實。
二、又原告主張系爭土地之第一順位抵押權人即被告乙○○之債權擔保存續期間依土地登記謄本所載為76年5月26日至77年5月26日，其期間屆滿後至原告起訴日止，已超過20年有餘，早已罹於時效而消滅，被告乙○○至遲應於97年5月26日前實行其抵押權，惟已逾此請求期間，其抵押權當然消滅，何況其債權本為不存在之假債權等語。
經查：㈠系爭土地所設定之第一順位抵押權所擔保之債權即被告乙○○對於訴外人林永順之100萬元債權，其約定之清償期為77年5月26日，此有原告提出之土地登記謄本一份在卷可稽；
且經證人林永順到庭證稱伊因當年有簽賭「大家樂」，所以將系爭土地設定抵押給被告乙○○，但伊沒有實際上欠被告乙○○債務，僅有簽牌而已等語，是依證人所證述，被告乙○○亦未曾向系爭抵押權擔保債權之債務人林永順行使其請求權。
又系爭土地曾受其他債權人聲請強制執行拍賣，抵押權人即被告乙○○經本院通知行使權利，仍未聲明參與分配，此亦經本院依職權調取本院92年度執字第8002號民事強制執行事件卷宗核閱屬實。
被告經合法通知，既未到庭爭執，亦未提出書狀作何陳述，原告上開主張與所提上開證據方法及本院調查之證據相符，堪信為真實。
㈡按請求權，因十五年間不行使而消滅，但法律所定期間較短者，依其規定。
以抵押權、質權或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償。
以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。
民法第125條、第145條、第880條分別設有規定。
系爭土地第一順位權利人即被告乙○○之抵押權，其擔保債權之清償期為77年5月26日，至92年5月26日已逾15年之消滅時效最長期間，抵押權人即被告乙○○於消滅時效完成後，未於5年間即97年5月27日前實行其抵押權，已逾上開除斥期間，其抵押權即歸於消滅。
按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法767條第1項定有明文；
原告現為系爭土地之所有權人，被告乙○○之上開抵押權既已消滅，惟該登記仍有公示效力，對於原告之土地所有權自有妨害，是原告本於土地所有權人之地位，訴請判決被告乙○○應將系爭土地第一順位抵押權登記塗銷，為有理由，應予准許。
三、原告另主張系爭土地之第二順位抵押權人即被告丙○○之債權擔保存續期間依土地登記謄本所載為77年4月20日至77年7月20日，其期間屆滿後至原告起訴日止，已超過20年有餘，早已罹於時效而消滅，被告丙○○至遲應於97年7月20日前實行其抵押權，惟已逾此請求期間，其抵押權當然消滅等語。
經查：㈠系爭土地所設定之第二順位抵押權所擔保之債權即被告丙○○對於訴外人林永順之210萬元債權，其約定之清償期為77年7月20日，此有原告提出之土地登記謄本一份在卷可稽。
訴外人即債務人林永順雖曾訴請法院判決確認系爭抵押權所擔保被告丙○○對於林永順之200萬元本票債權不存在，然經本院以87年度訴字第358號、臺灣高等法院臺中分院88年度上字第402號判決債務人林永順敗訴確定，此有上開民事判決在卷可查。
次查，抵押權人即被告丙○○就系爭抵押權前已於91年8月1日聲請本院裁定准許拍賣抵押物即系爭土地（本院91年度拍字第285號），並已於92年8月22日實行其抵押權向本院聲請拍賣抵押物即系爭土地，嗣因減價拍賣無人應買經公告三個月行特別變賣程序期滿仍無人應買，依強制執行法第95條第2項規定視為撤回該不動產之執行，而於94年7月15日塗銷不動產查封執行終結在案，此經本院依職權調取本院91年度拍字第285號拍賣抵押物事件、92年度執字第8002號民事強制執行事件卷宗核閱屬實。
㈡按消滅時效，因請求而中斷，民法第129條第1項第1款定有明文，此之「請求」，係指債權人於訴訟外，向債務人表示行使債權之意思；
請求無需何種方式，本票執票人聲請裁定本票強制執行之行為，雖非起訴，而屬非訟事件，惟係經由法院向本票債務人表示行使其本票債權之意思，自屬民法第129條第1項第1款之「請求」而發生中斷時效之效果（最高法院93年度台上字第2329號判決意旨參照），時效因強制執行之聲請被駁回而視為不中斷者，如債權人之聲請狀或其他執行法院所發令債務人履行債務之文書，經送達於債務人之時，即應視為債權人已對債務人為履行之請求，且於強制執行程序進行中，其請求之狀態仍屬繼續，應解為債權人得自該強制執行程序終結之翌日起六個月內另行聲請強制執行，而保持中斷時效之效力（最高法院86年度台上字第2523號判決意旨參照）。
同此，對於尚未取得與確定判決同一效力執行名義之債權人為滿足其債權，向法院聲請裁定准許拍賣抵押物及向法院聲請拍賣抵押物強制執行，亦係民法第129條第1項第1款之「請求」而發生中斷時效之效果，惟自該強制執行程序終結之翌日起逾六個月不起訴，仍應依同法第130條規定視為不中斷。
查系爭土地第二順位權利人即被告丙○○之抵押權，其擔保債權之清償期為77年7月20日，被告丙○○雖於91年8月1日聲請本院裁定准許拍賣抵押物並向本院聲請強制執行拍賣抵押物即系爭土地，於94年7月15日塗銷不動產查封執行終結，已如前述，然被告丙○○未能證明其於執行程序終結之翌日起六個月內已為起訴，其消滅時效應視為不中斷，故而計算至92年7月20日已屆滿15年之消滅時效最長期間，抵押權人即被告丙○○於消滅時效完成後，未於5年間即97年7月20日前再實行其抵押權，已逾上開除斥期間，其抵押權即歸於消滅。
是原告本於系爭土地所有權人之地位，訴請判決被告丙○○應將系爭土地第二順位抵押權登記塗銷，為有理由，應予准許。
四、從而，原告基於土地所有權人之地位，訴請被告乙○○將原告所有坐落南投縣國姓鄉○○○段113-5地號土地，於76年5月27日以南投縣埔里地政事務所76年埔登字第3557號收件，所設定之擔保債權總金額100萬元之抵押權登記予以塗銷，及被告丙○○將原告所有同上開土地，於77年4月21日以南投縣埔里地政事務所77年埔登字第2786號收件，所設定之擔保債權總金額新台幣210萬元之抵押權登記予以塗銷，均有理由，應予准許。
肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第一項但書。
中 華 民 國 98 年 3 月 10 日
民事庭法 官 蔡岱霖
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 3 月 10 日
書記官 曾家祥
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