臺灣南投地方法院民事-NTDV,99,簡上,72,20110603,3

臺灣南投地方法院民事裁定 99年度簡上字第72號
上 訴 人 黃志青
訴訟代理人 胡昇寶律師
被上訴人 行政院國軍退除役官兵輔導委員會南投縣榮民服務 處即被繼承人祁仲德遺產管理人
法定代理人 王 正
上列當事人間九十九年度簡上字第七二號請求給付票款事件，上訴人對於民國一百年二月二十三日本院第二審判決提起上訴，本院裁定如下：

主 文

上訴駁回。

第三審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、按對於民事訴訟法第四百二十七條第二項簡易訴訟程序之第二審判決，其上訴利益逾第四百六十六條所定之額數者，當事人僅得以其適用法規顯有錯誤為理由，逕向最高法院提起上訴，但須經原裁判法院許可，且該許可，以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則上之重要性者為限，民事訴訟法第四百三十六條之二第一項、第四百三十六條之三第一項及第二項分別定有明文。

所謂「適用法規顯有錯誤」，係指原第二審判決就其取捨證據所確定之事實適用法規顯有錯誤而言，不包括認定事實不當、判決不備理由或理由矛盾之情形在內（最高法院八十年台上字第一三二六號判例要旨、八十二年台上字第二一八五號判決要旨參照）。

二、上訴意旨略以：㈠本院九十五年度埔簡字第七二號給付票款事件業已合法送達並確定，惟上訴人如有知他造之住居所，指為不明而與涉訟，依民事訴訟法第四百九十六條第一項第六款之規定，被上訴人僅得提起再審之訴，且於原判決未廢棄前，任何人均不得為與該確定判決為相反之主張。

又本件上訴人於原審已陳明祁龍於民國九十三年十月六日簽發票據金額新臺幣（下同）一百七十萬元，到期日九十四年十月六日之本票（下稱系爭本票）一紙，其原因關係為借款，則於確定判決未經廢棄前，不得為相反之認定，原審卻認兩造間有關一百七十萬元之借款債權關係不存在，即有違誤。

㈡被上訴人於本院九十九年度訴字第一三號事件審理中，係抗辯訴外人祁龍於九十三年八月至同年十二月間，已向合作金庫銀行貸款取得三百四十四萬元，即無向上訴人借款之必要，依合作金庫來函所示，被上訴人曾擔任祁龍向合作金庫貸款之保證人，保證金額為一百五十萬元，祁龍方於九十三年十月六日簽發系爭本票，應係擔保之性質，且上訴人與祁龍並無借貸關係，自無本票債權存在云云，亦即上訴人主張之票據基礎原因關係為借款，被上訴人主張之票據原因關係為擔保，兩造主張並不一致，依最高法院九十七年度台簡上字第一七號判決意旨，應由被上訴人先就其所稱之法律關係舉證證明後，上訴人始有證明已交付借款之義務，原判決竟以上訴人未能舉證證明已交付一百七十萬元之事實，而為上訴人敗訴之判決，其適用法則顯有不當。

㈢再者，上訴人確實於九十三年十月六日自設在南投郵局帳戶提領一百七十萬元之現金，並交付予祁龍，而祁龍亦於九十三年十月六日親自簽發票面金額一百七十萬元之本票，顯見上訴人主張與祁龍有借貸關係，並非虛假。

況祁仲德曾於對上訴人所提詐欺告訴事件警訊時自承其子祁龍生前曾向上訴人借貸一百七十萬元，上訴人並依此聲請假扣押祁龍之財產，是祁仲德於生前已得知祁龍生前曾向上訴人借款一百七十萬元之事實，本件上訴人與祁龍間確有借貸關係存在。

三、上訴人雖執上情指摘本院判決有違背法令之處，且所涉法律問題有原則上之重要性云云，而提起上訴。

惟查：㈠按對於當事人之送達，有應受送送達處所不明者，受訴法院得依聲請，准為公示送達，民事訴訟法第一百四十九條第一項第一款定有明文。

然倘無公示送達之原因而為公示送達，其送達即非合法，不生合法送達之效力，自無使上訴期間開始進行之效力，從而以此項方式所送達之判決，無由確定。

本件原第一審法院以上訴人於提起訴訟後，明知祁仲德之確實居所，仍於言詞辯論期日，對承審法官隱匿而聲請對祁仲德為公示送達，致祁仲德喪失應訴及答辯機會，因而認第一審判決所為公示送達因缺乏原因，並非合法，不生合法送達之效力，該判決因而未確定。

上訴人謂本院九十五年度埔簡字第七二號給付票款事件業已因合法送達確定云云，顯有未洽。

㈡次按本票為無因證券，本票債權人就其取得本票之原因，固不負證明之責任，惟執票人如主張本票係發票人向其借款而簽發交付，以為清償方法，而發票人稱未收受借款，消費借貸並未成立，則就借款之已交付事實，即應由執票人負舉證責任（最高法院一００年度台簡上字第三號判決參照）。

查系爭本票係由祁仲德之被繼承人祁龍簽發後交付予上訴人，執票人即上訴人為發票人之直接後手，上訴人主張祁龍係因向伊借款而簽發系爭本票，既為被上訴人即祁龍之繼承人祁仲德之遺產管理人所否認，依上說明，上訴人就其主張祁龍因借款及交付借款等基礎原因事實自應負舉證責任。

本院因上訴人未能就其前開事實之主張負舉證證明，因認其主張為不可採，而為廢棄第一審對上訴人有利之判決，並駁回上訴人在第一審之訴，適用法規並無違誤。

㈢另上訴人主張於九十三年十月六日自設於南投郵局帳戶提領一百七十萬元之現金，並交付予祁龍云云，此與其先前於本院九十九年度訴字第一三號撤銷查封登記事件審理中主張：伊將所提領之一百七十萬元，依祁龍指示匯入祁龍之郵局帳戶等語不符。

再者，上訴人於該事件審理中嗣後復改稱：上開一百七十萬元可能匯入祁龍設於臺灣銀行或合作金庫之帳戶內等語，然經本院一一函查後，均未能查得上訴人上開之匯款紀錄，本院依前開證據資料，認定上訴人未能舉證證明交付借款之事實，因而判決上訴人敗訴，適用法規並無錯誤。

又本院判決所為上訴人與祁龍間借貸關係不存在之認定，係屬事實審法院採證認事當否之問題，亦與適用法規是否顯有錯誤無涉，自無所涉及之法律見解具有原則上重要性之情事。

四、綜上所述，上訴人提起第三審上訴，核與民事訴訟法第四百三十六條之二第一項及第四百三十六條之三第二項之規定不合，所提上訴自不應許可，應予駁回。

依民事訴訟法第四百三十六條之三第三項後段、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

中 華 民 國 100 年 6 月 3 日
民事第二庭審判長法 官 蔡岱霖
法 官 李 蓓
法 官 黃怡瑜
以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元。
中 華 民 國 100 年 6 月 3 日
書記官 洪聖哲